CONCEPTO 41366 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta a 01-9-2025-032822 - Concepto sobre proceso asociativo del Fondo Emprender |
Cordial saludo.
Damos respuesta a su comunicación 01-9-2025-032822, con la que recibimos sus aclaraciones en relación con la solicitud de “concepto jurídico proceso asociativo del Fondo Emprender”; información que fue requerida para delimitar el alcance de lo consultado por la Coordinación Nacional de Emprendimiento.
En su consulta, luego de exponer generalidades del Fondo Emprender como sus antecedentes (creación, contexto, misión, objetivos, modalidades de financiamiento, y otros), beneficiarios, y consideraciones sobre la iniciativa empresarial, requisitos para presentar la iniciativa, etapas del proceso, líneas de financiamiento y propiedad intelectual, la Coordinación Nacional de Emprendimiento nos pregunta:
“1. Si uno de los socios renuncia siendo beneficiario del Fondo Emprender, es posible que la sociedad continue teniendo en cuenta que la propiedad intelectual en la iniciativa empresarial se debe proteger, y dos en caso de que se permita seguir como se reparte la cartera en caso de incumplimiento de la sociedad debido a quienes firman el pagaré y la carta de instrucciones son los socios de la empresa.
2. Si uno de los socios muere durante la suscripción del contrato de cooperación empresarial (contrato de mutuo – intuito persone), es viable continuar con el proceso con el resto de los socios, sin embargo, en este caso como operaría los recursos que se otorgan del Fondo Emprender en la sociedad.
3. En caso, que el socio dé poder a un tercero cómo se podría suscribir el contrato de mutuo si este tercero no fue parte de los beneficiarios del Fondo Emprender.
4. En caso de que cambien los socios y se excluya alguno de los socios beneficiados se puede continuar con la suscripción del contrato de mutuo.
5. En caso de llegar a la no condonación como se puede responder al proceso de cartera por parte de los socios, son responsablemente solidarios o cada uno responde por la división que se realice de los recursos otorgados.”
En respuesta a nuestra solicitud de aclaración, en la comunicación radicada con el número 01-9-2025-032822 puntualizó lo siguiente:
a. En cuanto a la figura o figuras asociativas que constituyen los beneficiarios del Fondo Emprender, de cuya naturaleza depende el alcance del análisis y de las respuestas, manifestó que: “En este momento y tal como señala la modificación del Acuerdo 10 de 2019 en el artículo 7, se aceptan cualquier tipo de forma asociativa siempre y cuando tenga registro legal, en su mayoría se presentaron algunas formas asociativas así: Entidades sin ánimo de lucro / Sociedad por acciones simplificadas / Fundaciones / Cooperativas, entre otras.”
b. Respecto al momento del proceso en que se da lugar al proceso asociativo de los beneficiarios, si es condición para el otorgamiento de la financiación, previo concomitante o posterior a la legalización del contrato de cooperación empresarial, manifestó: “El momento asociativo en línea Crear se da como una promesa que se van a asociar para recibir los recursos, y se da posterior a la firma del contrato de cooperación; mientras que, en fortalecimiento, ya se encuentran constituidas y la firma del contrato de cooperación se encuentra después de la asignación de recursos del CDN.”
c. Sobre el momento o fase del proceso en que se presenta la renuncia de un socio, para el análisis requerido ante la pregunta 1, manifestó: “Se está presentando la renuncia para la suscripción del contrato de cooperación empresarial, posterior a la asignación de recursos del CDN, ya en esta fase pasó acreditación, evaluación, jerarquización y priorización, y asignación CDN.”
d. Por último, respecto a si el análisis que se solicita debe realizarse en el contexto de la línea Crear o la línea de Fortalecimiento, respondió: “ Esto está pasando en las dos líneas (…).”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Ley 222 de 1995, art. 40
Ley 789 de 2002, art. 40
Decreto 934 de 2003, art. 1
Decreto 1072 de 2015, art. 2.2.6.4.8
Código Civil, arts. 72, 74, 633, 641, 650, 1242, 1502, 1505, 1602, 1603, 1611
Código de Comercio, arts. 98, 110, 119, 319, 333, 368, 832
ANÁLISIS
En línea con el alcance de los conceptos jurídicos, se presentará un análisis general de los temas identificados en la consulta, con el fin de dar una orientación que no puede tomarse como pronunciamiento o solución sobre ninguna situación particular que actualmente esté pendiente de decisión por parte del Fondo.
Hacemos énfasis en lo anterior, porque la consulta se refiere a diferentes situaciones y supuestos dentro de los procesos del Fondo Emprender, respecto de los cuales se presentan variables que impiden tener un contexto normativo unificado y, en consecuencia, la solución dependerá de la consulta en cada caso de las circunstancias normativas particulares, lo cual excede el alcance del presente análisis por la extensión que ello puede implicar.
Lo anterior se debe a que se deberán observar las normas vigentes del ordenamiento y los criterios jurídicos generales, y considerar variables que abarcan como mínimo los siguientes elementos de análisis: los términos de la convocatoria y la fase de esta en la que se haya presentado la situación, la línea en que se haya celebrado el contrato de cooperación empresarial, la normativa aplicable al tipo de sociedad o asociación que constituyan los beneficiarios o que haya sido beneficiaria del Fondo, los estatutos de la respectiva persona jurídica (cuando se haya suscrito contrato con este tipo de persona) y las cláusulas de los contratos.
Por esta razón, en este documento se identificarán y presentarán los temas en general, por su extensión y porque la respuesta en cada caso depende de las variables a considerar. Así, se expondrán algunas consideraciones que servirán para orientar la respuesta a cada pregunta y facilitar el análisis y solución que deberá realizar el Fondo frente a cada situación.
- Régimen aplicable a los contratos del Fondo Emprender
La Ley 789 de 2002 (art. 40) creó el Fondo Emprender como una cuenta independiente y especial adscrita al SENA y administrada por esta Entidad, con el objeto de financiar iniciativas empresariales presentadas y desarrolladas por aprendices, asociaciones entre aprendices, practicantes universitarios o profesionales cuya formación se desarrolle o se haya desarrollado en instituciones educativas legalmente reconocidas.
En el mismo artículo, la Ley dispone que el Fondo Emprender se rige por el derecho privado, como también lo señala el artículo 1 del Decreto 934 de 2003 y se reitera en el artículo 2.2.6.4.8 del Decreto 1072 de 2015 para el caso específico de los contratos, pues dispone que “los contratos que celebren para el funcionamiento y cumplimiento del objeto del Fondo Emprender se regirán por las reglas del derecho privado, sin perjuicio del deber de selección objetiva de los contratistas (…).”
Ahora bien, debe notarse que el régimen de los contratos celebrados por el Fondo Emprender adquiere un carácter más específico, porque al desarrollar las convocatorias se integran reglas que se derivan de otras fuentes, que incluyen las siguientes, que están los términos de cada una de ellas:
- La Ley 789 de 2002, o las normas que la adicionen o modifiquen, o las que estén vigentes.
- Los Decretos 934 de 2003 y 1072 de 2015, con sus adiciones, modificaciones o subrogaciones.
- El Reglamento Interno del Fondo Emprender.
- Los Manuales establecidos para el funcionamiento del Fondo Emprender.
- Términos de la convocatoria.
- Contrato de cooperación empresarial.
- Ley civil y comercial colombiana.
Es así como para cada relación jurídica se configura un contexto normativo con disposiciones que pueden ser comunes a todos los contratos, como las legales, reglamentarias y las demás que son generales; y a estas se agregan las que sean aplicables a cada caso según la convocatoria de la que haya resultado y el clausulado del contrato. Además, en el caso de los contratos suscritos con personas jurídicas (sociedades, asociaciones) debidamente constituidas, al análisis deben integrarse tanto las disposiciones legales aplicables al tipo persona jurídica, como las estipulaciones de los estatutos que se hayan adoptado al momento de su constitución, que pueden ser relevantes para cuestiones asociadas a la responsabilidad, renuncia y muerte de los socios.
En conclusión, no podemos suponer que exista un contexto normativo uniforme para todos los contratos de cooperación empresarial, o que sea aplicable a todas las situaciones, pues para que eso sea posible tendrían que reunir las mismas condiciones de hecho y de derecho, lo cual es poco probable ante la variedad de convocatorias y contratos consultados por el Fondo Emprender, pues será necesario un análisis caso a caso, que no puede abordarse en este concepto.
- Importancia y efectos de los términos de referencia de las convocatorias para el análisis
Al momento de presentar la consulta, el Fondo Emprender informa que algunas situaciones se presentan luego de concluirse la convocatoria y antes de suscribir los contratos de cooperación empresarial.
En tales situaciones, la solución dependerá de aplicar principalmente el ordenamiento general y las reglas particulares de la convocatoria en la que se haya seleccionado el proyecto y el beneficiario. Sin embargo, en los demás casos es también relevante consultar los términos de referencia de cada convocatoria, en la medida en que podrán aplicarse subsidiariamente, es decir, cuando no haya cláusula contractual expresamente aplicable al caso.
En el contexto jurídico colombiano y en el del Fondo, los términos de referencia de la convocatoria hacen parte del régimen aplicable a los contratos que se hayan suscrito como resultado de ella. Para el caso de las convocatorias del Fondo Emprender, estas mencionan expresamente que sus términos hacen parte del régimen jurídico aplicable a los contratos de cooperación empresarial.
De más está señalar que los términos de referencia dirigen el proceso de selección y contratación, pues definen precisa y detalladamente su objeto, las especificaciones técnicas y jurídicas de los proyectos, los requisitos para ser beneficiarios, los criterios de evaluación y otras condiciones generales y particulares que se aplican al proceso en todas sus fases.
En el contexto de la consulta, debemos mencionar también que los términos de referencia constituyen una variable compleja para el análisis concreto de las situaciones comentadas, pues estos pueden presentar elementos diferentes entre una convocatoria y otra. Si bien hay consideraciones generales a todas las convocatorias, puede haber en ellas reglas o elementos particulares, teniendo en cuenta que se desarrollan en dos líneas (Crear – Fortalecimiento) y que en cada una de estas líneas hay convocatorias diferenciales y enfocadas por sectores económicos priorizados, por tipo de emprendedor, por factores regionales, entre otros.
Así, se encuentra que las convocatorias prevén algunas reglas que pueden ser consideradas para el análisis de algunas situaciones consultadas, como por ejemplo:
- El establecimiento de un plazo para la formalización del contrato, con la posibilidad de una prórroga, en el que deberá aportarse la documentación y realizar la suscripción del contrato. Algunas convocatorias prevén que, “de no recibirse los documentos y/o no haberse suscrito el contrato en el plazo establecido, se entenderá que el emprendedor desiste de la financiación del plan de negocio y no procederá contra ellos reclamación alguna.”
- En las convocatorias consultadas se observa que lo anterior está previsto para el desembolso de los recursos. Por ejemplo, se señala que el contrato se elabora “una vez asignados los recursos y aceptadas las condiciones para el desembolso”, y en el plazo de formalización y suscripción del contrato, deben aportarse documentos entre los cuales se encuentra: “Pagaré en blanco a favor del SENA, firmado por todos los beneficiarios en calidad de deudores solidarios, junto con su carta de instrucciones.”
- En la misma etapa, se encuentra que “de no recibirse los documentos en el plazo establecido se entenderá que el emprendedor desiste de la financiación del plan de negocio”.
- También se encuentra en las convocatoria consultadas, que algunas prevén lo siguiente: “El emprendedor que presente una circunstancia sobrevinientes que no le permita suscribir el contrato en los términos en el memorial de suscripción deberá subsanar esta situación dentro de los diez (10) días siguientes a esta fecha, so pena de declarar no celebrado el contrato.”
- Otra condición presente en los términos de las convocatorias, es la alusiva a la constitución legal de la persona jurídica. Al respecto, se prevé que el emprendedor asume el costo y responsabilidad de constituirla, sin derecho a ningún tipo de reembolso, y la obligación de presentar los documentos en la fase de ejecución y seguimiento. Los términos advierten que “de no cumplir con esta obligación se dará por terminado el contrato.”
- En relación con las causales de devolución, algunas convocatorias prevén la posibilidad de que se ordene la suspensión de los desembolsos, cuando se informe sobre la ocurrencia de determinadas causales, entre ellas, la siguiente: “Cuando la renuncia de alguno de los beneficiarios afecte el cumplimiento de las condiciones exigidas por el Fondo Emprender para el desarrollo del plan de negocio.”
Con lo anterior se quiere advertir que las situaciones que consulta el Fondo Emprender deben analizarse y resolverse considerando los términos de las convocatorias, pues allí se advierten efectos frente a circunstancias que pueden presentarse en distintas fases del proceso.
Según el momento en que se presenten, las circunstancias relacionadas con los beneficiarios pueden dar lugar al desistimiento, a declarar el contrato como no celebrado, al incumplimiento contractual y su terminación, y la consecuente suspensión o devolución de recursos.
- Carácter vinculante de los contratos y ejecución de buena fe
Algunas inquietudes en la consulta implican un análisis en el contexto de contratos de cooperación empresarial suscritos entre el Fondo Emprender y sus beneficiarios. Por eso, debe tenerse en cuenta que el Código Civil establece, en el artículo 1602, que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, y en el artículo 1603, que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.”
Es conocida la afirmación de que los contratos se celebran para cumplirse, pues estas y otras normas, tanto en el Código Civil como el Código de Comercio, fundamentan su carácter vinculante y el deber que recae en quienes los suscriben para cumplir los acuerdos que contengan.
Por esta razón, todo análisis y solución que deba darse a circunstancias relacionadas con la ejecución de los contratos del Fondo Emprender debe considerar las respectivas cláusulas, pues en ellas las partes determinan los contenidos, alcances, condiciones, obligaciones y efectos relacionados con el cumplimiento y ejecución, conforme a la autonomía de la voluntad.
El análisis aplicado a cada uno de los contratos suscritos por el Fondo Emprender no hace parte del alcance de este concepto y, por tanto, le corresponde a la Dirección de Empleo consultar el clausulado de cada contrato y observar los criterios normativos generales, para dar solución a las situaciones que se presenten en la fase de ejecución y seguimiento de los proyectos o contratos.
- Partes en los contratos suscritos por el Fondo Emprender (personas naturales y jurídicas)
Para los fines de este análisis se requiere distinguir entre personas naturales (físicas) y jurídicas, y referirse a su representación, porque la respuesta a algunas preguntas están condicionadas a verificar con qué categoría de persona se han suscrito los contratos de cooperación empresarial, si lo han hecho en nombre propio, o si actúan a través de apoderado o de su representante legal.
El artículo 73 del Código Civil clasifica las personas entre “personas naturales o jurídicas”. En el artículo 74, dicho Código define las personas naturales así: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.”
En cuanto a la definición personas jurídicas, el artículo 633 del Código Civil dice: “Se llama persona jurídica, una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente. / Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública. (…).”
Por otro lado, en relación con las personas jurídicas que surgen de la constitución de sociedades comerciales, el artículo 98 del Código de Comercio dice lo siguiente: “Por el contrato de sociedad, dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”
Para el caso de las corporaciones, fundaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro, que se constituyen mediante escritura pública o documento privado, el artículo 40 de la Ley 222 de 1995 establece que “las entidades a que se refiere este artículo, formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.”
Es importante que en los análisis para la solución de las situaciones que se presentan en el Fondo Emprender, como las consultadas, no se confundan las personas naturales con las jurídicas, pues mientras las primeras son persona físicas, individuos humanos, las otras son entidades creadas conforme a determinados preceptos legales, que adquieren el atributo de ser diferentes e independientes de las personas físicas que las constituyen.
Para definir quién se obliga con el Fondo a cumplir las obligaciones que emanan del contrato de cooperación empresarial, es necesario tener clara esa diferencia, pues el contrato puede ser firmado por personas naturales actuando por sí mismas, en su propio nombre y respondiendo por ello a título personal; o pueden actuar como representantes legales de una persona jurídica que haya sido constituida previamente.
En este último evento, bajo la condición de que la representación se ejerza dentro de los límites autorizados según los estatutos o normas aplicables, la que se vincula y obliga en el contrato es la persona jurídica, aunque la persona jurídica actúa por medio de su representante legal, tanto para obligarse como para ejecutar los actos de quienes integran la persona jurídica.
Este aspecto es relevante, porque la consulta expresa que los contratos en la línea Crear han sido suscritos con personas naturales beneficiarias del Fondo, con la promesa u obligación de asociarse posteriormente y constituir una persona jurídica. En este caso, las personas naturales responden a título personal por sus obligaciones, pues el contrato no vincula a la persona jurídica inexistente hasta ese momento
- Promesa de sociedad
En relación con el anterior punto y la mención en la consulta de que “el momento asociativo en línea Crear se da como una promesa que se van a asociar para recibir los recursos, y se da posterior a la firma del contrato de cooperación (…)”, se aclara que, en esos términos, no se configura una “promesa de contrato de sociedad”, por lo siguiente:
El artículo 1611 del Código Civil señala los requisitos de la promesa contractual, así: “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes: 1. Que la promesa conste por escrito. / 2. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1511, 1502 del Código Civil. / 3. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato. / 4. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales. / Los términos de un contrato prometido, solo se aplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”
Por su parte, el Código de Comercio se refiere a los requisitos de la promesa de contrato de sociedad, indicando en el artículo 119 que “deberá hacerse por escrito, con las cláusulas que deban expresarse en el contrato, según lo previsto en el artículo 110, y con indicación del término o condición que fije la fecha en que ha de constituirse la sociedad. La condición se tendrá por fallida si tardare más de dos años en cumplirse. / Los promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios de la sociedad prometida, antes de su constitución, cualquiera que sea la forma legal que se pacte para ella.”
El artículo 110 del Código de Comercio, al que se remite el artículo 119 citado, enuncia los requisitos para la constitución de una sociedad, entre ellos, que se realice por escritura pública, en la que se expresen la clase o tipo de sociedad, su domicilio, el objeto social, el capital, y otros.
En estos términos, cuando se informa que el contrato de cooperación empresarial en la “Línea Crear” se firma con la promesa de los beneficiarios de adelantar el proceso asociativo, se considera que el contrato es suscrito por los beneficiarios como personas naturales y que dicha promesa no reune las condiciones legales anotadas para ser tratada como tal. Por estas razones, al momento de solucionar las situaciones que se presentan en el Fondo Emprender, deberá partirse del supuesto jurídico de que el contrato en esa línea no es suscrito con una persona jurídica, los beneficiarios no son socios y, para todos los efectos legales, se obligan como personas naturales.
En cambio, en la línea de Fortalecimiento, según cada caso y habiendo actuado a través de su respectivo representante legal, los contratos vinculan y obliguen a la persona jurídica en sí considerada, y los análisis en este caso deberán partir de su consideración como persona distinta a las naturales que la componen, y de sus estatutos como norma que la constituye y regula.
- Actuación mediante apoderado – Contrato de mandato
Otro tema que se consulta es el de la persona natural o jurídica que es representada por otra persona natural, a través de la figura del poder o del contrato de mandato.
En el ordenamiento jurídico colombiano, la actuación mediante apoderado es una práctica común y cuenta con fundamento normativo tanto en el Código Civil como el Código de Comercio. A través del poder, una persona autoriza a otra, que es la apoderada, para que actúe en su nombre y la represente al momento de realizar determinados actos jurídicos, como sería la suscripción de contratos. Claro está, que el poder puede ser general o específico, según su alcance o las facultades que se autoricen, y debe cumplir con ciertas formalidades para su validez y la de los actos que se ejecuten con fundamento en él.
El artículo 1505 del Código Civil se refiere a los efectos de la representación, indicando que: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo.”
Así mismo, el otorgamiento de poder es manifestación del contrato de mandato, regulado a partir del artículo 1242 del Código Civil, donde se define así: “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace a cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. / La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general mandatario.”
Por su parte, el Código de Comercio se refiere a la representación mediante poder y sus efectos, en el artículo 832, donde presenta el concepto de representación voluntaria: “Habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos. El acto por medio del cual se otorga dicha facultad se llama apoderar y puede ir acompañado de otros negocios jurídicos.” En cuanto a los efectos, el artículo 833 expresa: “Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con este.”
En términos generales, estas y otras normas en el ordenamiento colombiano sirven de sustento para la actuación de personas naturales o jurídicas a través de un representante, mediante el otorgamiento de un poder o mandato. Del contexto normativo de esta figura se desprenden unos requisitos o formalidades que debe cumplir el poder, como la condición de que deben constar por escrito (que puede ser mediante documento privado o escritura pública, según el alcance del poder, la cuantía, o su generalidad o especificidad), manifestar expresamente la voluntad de otorgar facultades para actuar en nombre de quien lo otorga y la aceptación por parte de quien se constituye como apoderado.
Con la misma generalidad, debemos agregar que lo anterior también implica unas condiciones relacionadas con la validez de los actos ejecutados por el apoderado y su aptitud para vincular a quien lo haya autorizado, tales como: i) Que el poder sea suficiente, es decir, que el apoderado cuente con el poder necesario para realizar el acto o contrato en específico; ii) Que la actuación del apoderado se ejecute dentro de los límites del poder, pues en el caso de extralimitarse podría afectar la oponibilidad de lo actuado ante el representado; iii) Que tanto para el apoderado como para la persona que contrate con él, sea clara la manifestación de estar actuando en nombre y representación de otro, debiendo dejar constancia de esto en los actos que se suscriban, previa presentación o exhibición del poder debidamente formalizado.
En conclusión, la figura del “poder” es tanto válida como efectiva en el derecho contractual en Colombia, y permite la celebración de contratos a través de un representante, bajo la condición de que se cumplan los requisitos materiales y formales del poder.
- Relevancia de los estatutos en actos y contratos con personas jurídicas
A diferencia de los contratos que suscribe el Fondo con personas naturales, como sucede en la línea Crear, en la línea de fortalecimiento se presenta la suscripción de contratos con personas jurídicas, que pueden ser de diversa naturaleza, pues el ordenamiento jurídico ha desarrollado y regulado distintas formas asociativas comerciales o sin ánimo de lucro.
Un aspecto común a todas las formas asociativas es el de estar sometidas a los estatutos que se hayan acordado al momento de su constitución por quienes hacen parte de ella.
En lo concerniente a corporaciones y fundaciones, el Código Civil dispone en los artículos 641 y 650, que “los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos bajo las penas que los mismos estatutos impongan”; y que “las fundaciones de beneficencia que hayan de administrarse por una colección de individuos, se regirán por los estatutos que el fundador les hubiere dictado (…).”
Conforme al artículo 40 de la Ley 222 de 1995, que trata de la obtención de la personalidad jurídica, la constitución de corporaciones, fundaciones y demás entidades privadas sin ánimo de lucro se realiza mediante escritura pública o documento privado que contenga como mínimo la información que el mismo artículo enumera, entre la cual se encuentra la identidad de quienes la conforman, el patrimonio y forma de hacerlos, la forma de administrarse, las atribuciones y facultades de su representante legal y administrador, causales de disolución y la forma hacer su liquidación.
Por su parte, el artículo 98 del Código de Comercio define el contrato de sociedad y la formación de la persona jurídica, así: “Por el contrato de sociedad, dos o más persona se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. / La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.”
En el artículo 110, el Código de Comercio relaciona los elementos de la escritura pública para la conformación de la sociedad comercial, equivalente a sus estatutos. Estos deben referirse, entre otros aspectos, a los siguientes: identidad de quienes conforman la sociedad, clase o tipo de sociedad, el capital, la forma de administrar sus negocios, las atribuciones y facultades de los administradores conforme a la regulación legal de cada tipo de sociedad, las causales de disolución, la forma de hacer liquidación, y la identidad y facultades de su representante legal, además de los “pactos que, siendo compatibles con la índole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato.”
Con fundamento en normas como las citadas, se considera que los estatutos constituyen un acuerdo obligatorio y vinculante entre quienes los suscriben para efectos de constituir una persona jurídica, al punto que la Ley le da el tratamiento de contrato. Se reitera que los contratos son tratados como “ley entre los contratantes”, como se explicó en párrafos anteriores, por lo que su carácter es de norma para quienes conforman la persona jurídica, que contiene reglas en torno a su existencia, funcionamiento y extinción, que varían de un tipo asociativo a otro según la voluntad de los asociados, sin perjuicio de que apliquen normas de origen legal o superior, ya sean comunes a todas las personas jurídicas o particulares a cada tipología asociativa.
Por lo anterior, ninguna situación relacionada con los contratos que suscriben y ejecutan las personas jurídicas, o con las situaciones que se presenten al interior de ellas, puede ser analizadas sin consultar los estatutos de la respectiva persona jurídica, para determinar si es un asunto regulado en ellos o si se aplican disposiciones generales dependiendo del tipo de entidad o asociación, y sus respectivos efectos. Así, los estatutos tiene vocación para regular integralmente a la persona jurídica y puede abarcar, además de aspectos generales conforme lo exigen las normas, temas de interés para el Fondo Emprender, como los efectos de la renuncia o deceso de unos de sus socios, el procedimiento que se debe seguir y si eso acarrea incurrir en una causal de disolución.
- Deceso de un asociado o beneficiario
En relación con el punto anterior y con una de las inquietudes, es necesario referirse al deceso de un socio, pues sus efectos dependen de lo que eventualmente se haya acordado o previsto en los estatutos de la persona jurídica o de lo que mencione la ley, según el tipo de sociedad de la que hiciera parte.
El principal efecto que debe interesar al Fondo Emprender es si el deceso de uno de los socios implica una causal de disolución de la persona jurídica y su consecuente liquidación, por los efectos que pueda tener frente al proyecto o contrato, según la fase del proceso en la que ocurra.
Por regla general, este suceso no implica automáticamente la disolución de la persona jurídica, pues puede ocurrir, por ejemplo, que se hubiera acordado en estatutos que los derechos y obligaciones del socio sean transmitidos a sus herederos o causahabientes.
Ahora bien, no solo es una cuestión que deba revisarse para cada caso conforme a los estatutos de la persona jurídica, sino también en las disposiciones legales aplicables según su naturaleza. Es el caso, por ejemplo, de lo dispuesto para la sociedad colectiva en el artículo 319 del Código de Comercio, en el que se dispone como causal de disolución “la muerte de alguno de los socios si no se hubiere estipulado su continuación con uno o más de los herederos, o con los socios supérstites”.
Otro caso es el de la sociedad en comandita, para la que el artículo 333 del Código de Comercio dispone que se disolverá, entre otras causas, “por desaparición de una de las dos categorías de socios”, siendo especialmente relevante cuando se trata del socio gestor. Para el caso de la sociedad limitada, el artículo 368 del Código de Comercio prevé que “la sociedad continuará con uno o más de los herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario.”
Lo anterior resalta la importancia de considerar las particularidades de cada caso según las cláusulas estatutarias, el tipo de sociedad, la calidad del socio que desaparece y las disposiciones legales aplicables a la persona jurídica según su naturaleza.
Un caso diferente es el del deceso de uno de los beneficiarios antes de suscribir el contrato de cooperación empresarial. En este evento, debe revisarse si los términos de referencia contienen reglas aplicables al caso, como la que se evidencia en algunas convocatorias consultadas en el sentido de que al sobrevenir situaciones que impidan la suscripción, se entiende por no celebrado el contrato o que se desiste del mismo.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto, consideramos que la respuesta y la solución concreta de las situaciones que se presentan en el Fondo Emprender, dependen de un análisis en cada caso con base en las particularidades que se deriven del tipo de persona que suscribe el contrato, la fase de la convocatoria o del contrato en que ocurra; con la aplicación de las cláusulas contractuales, los términos de la convocatoria, las cláusulas estatutarias cuando se trata de personas jurídicas, entre otros aspectos mencionados a lo largo de este documento.
Al no poder establecer un contexto normativo uniforme para las cuestiones consultadas, en tanto dependen de las variables mencionadas, estas exceden el alcance propio de los conceptos, por lo que se responderá a las preguntas con orientaciones generales para que el Fondo realice el análisis y solución particular de cada situación.
Pregunta 1. “Si uno de los socios renuncia siendo beneficiario del Fondo Emprender, es posible que la sociedad continúe teniendo en cuenta que la propiedad intelectual en la iniciativa empresarial se debe proteger, y dos en caso de que se permita seguir como se reparte la cartera en caso de incumplimiento de la sociedad debido a quienes firman el pagaré y la carta de instrucciones son los socios de la empresa.”
Respuesta: En la consulta se precisó que “esta situación se está presentando “para la suscripción del contrato de cooperación empresarial, posterior a la asignación de recursos del CDN, ya en esta fase pasó acreditación, evaluación, jerarquización y priorización, y asignación CDN.”
Sobre este particular, al no poder consultar todas las convocatorias ni tener referencia de en cuáles se presenta esta situación, se considera que el Fondo debe analizarla y resolverla conforme a los términos aplicable al proyecto y beneficiarios seleccionados, identificando las reglas que hayan establecido y que puedan ser aplicables a la renuncia de uno de ellos.
No obstante, se observa que se consultaron algunas convocatorias, en cuyos términos se prevé el desistimiento del contrato cuando no se reciben los documentos o se suscribe este en el término señalado, o que en el caso de presentarse una situación sobreviniente que impida suscribirlo, procede declararlo como no celebrado. Adicionalmente, se prevé la posibilidad de suspender los desembolsos, entre otras causas, “cuando la renuncia de alguno de los beneficiarios afecte el cumplimiento de las condiciones exigidas por el Fondo Emprender para el desarrollo del plan de negocio.”
Pregunta 2. “Si uno de los socios muere durante la suscripción del contrato de cooperación empresarial (contrato de mutuo – intuito persone), es viable continuar con el proceso con el resto de los socios, sin embargo, en este caso como operaría los recursos que se otorgan del Fondo Emprender en la sociedad.”
Respuesta: Sobre el particular, nos remitimos a la respuesta dada al punto anterior, en el entendido de que puede tratarse de una situación sobreviniente que impida la suscripción del contrato. Sin embargo, el Fondo debe consultar los términos de la convocatoria en que se haya seleccionado el proyecto y los beneficiarios, para determinar las reglas aplicables al caso.
Así mismo, deberá tenerse en cuenta el tipo de persona con la que se suscribe el contrato. En el evento de tratarse del socio de una persona jurídica el que fallece, deberá establecerse conforme a los estatutos que la rigen y las normas aplicables al tipo de sociedad o asociación que se trate, para determinar si incurre en una causal de disolución y posterior liquidación. En dicho caso, el Fondo deberá analizar, según los criterios técnicos y jurídicos que hayan orientado la evaluación y selección, si es viable la continuidad del proyecto con la respectiva persona jurídica.
Pregunta 3. “En caso, que el socio dé poder a un tercero cómo se podría suscribir el contrato de mutuo si este tercero no fue parte de los beneficiarios del Fondo Emprender.”
Respuesta: De acuerdo con lo expuesto en este documento, el ordenamiento jurídico colombiano contiene disposiciones legales aplicables a la representación de personas jurídicas y naturales a través de la figura del poder o contrato de mandato.
En términos generales, salvo que las convocatorias hayan previsto reglas particulares aplicables al caso, los contratos suscritos mediante apoderado con el cumplimiento de los requisitos formales y materiales del poder, vinculan a quienes los otorgan como si ellos mismos los hubieran suscrito. No obstante, para la validez de los actos suscritos mediante apoderado se debe verificar el cumplimiento de formalidades legales y materiales para predicar su aptitud para vincular a quien lo haya autorizado. Entre tales requisitos, se debe considerar: i) Que el poder sea suficiente, es decir, que el apoderado cuente con el poder necesario para realizar el acto o contrato en específico; ii) Que la actuación del apoderado se ejecute dentro de los límites del poder, pues en el caso de extralimitarse podría afectar la oponibilidad de lo actuado ante el representado; iii) Que tanto para el apoderado como para la persona que contrate con él, sea clara la manifestación de estar actuando en nombre y representación de otro, debiendo dejar constancia de esto en los actos que se suscriban, previa presentación o exhibición del poder debidamente formalizado.
Pregunta 4. “En caso de que cambien los socios y se excluya alguno de los socios beneficiados se puede continuar con la suscripción del contrato de mutuo.”
Respuesta: Al respecto, nos remitimos a las respuestas dadas a las preguntas 1 y 2, en el entendido de que puede tratarse de una situación sobreviniente que impida la suscripción del contrato. Sin embargo, el Fondo debe consultar los términos de la convocatoria en que se haya seleccionado el proyecto y los beneficiarios, para determinar las reglas aplicables al caso. Así mismo, debe considerar la calidad de los beneficiarios, y si durante el proceso de evaluación y selección se tuvieron en cuenta criterios relacionados con su naturaleza.
Si se trata de la suscripción de contratos con personas jurídicas y uno de sus socios es reemplazado, se entiende en principio que esa situación no afecta la existencia de la persona jurídica en sí. No obstante, debe verificarse en el respectivo caso, si según los términos de referencia de la convocatoria, el cambio afecta algún criterio técnico o jurídico que haya sido objeto de evaluación y que hubiera incidido en la selección de la iniciativa o el beneficiario.
Pregunta 5. “En caso de llegar a la no condonación como se puede responder al proceso de cartera por parte de los socios, son responsablemente solidarios o cada uno responde por la división que se realice de los recursos otorgados.”
Respuesta: Para este caso debe tenerse presente la diferencia entre las personas naturales y jurídicas que suscriben los contratos de cooperación empresarial. Sin perjuicio del análisis particular que deba realizar el Fondo, cuando los beneficiarios suscriben los contratos de cooperación empresarial a título de persona natural, con la posibilidad de constituir posteriormente una persona jurídica, se entiende conforme a las normas citadas que se obligan solidaria e ilimitadamente.
Cuando la suscripción del contrato de cooperación empresarial se da por una persona jurídica a través de su representante legal, deberá realizarse el análisis de acuerdo con su naturaleza, entendiendo que la principal obligada es la persona jurídica y que de acuerdo con su naturaleza, se puede establecer si los socios son responsables frente a las obligaciones de la persona jurídica, y si su responsabilidad es limitada o ilimitada, subsidiaria o solidaria.
Por ejemplo, los socios pueden tener responsabilidad solidaria e ilimitada en la sociedad colectiva y en las sociedades en comandita (los socios gestores); o su responsabilidad puede estar limitada a los aportes o acciones en las sociedades en comandita (comanditarios), en las sociedades de responsabilidad limitada, anónimas y por acciones simplificada. Para el efecto, el Fondo deberá consultar las normas aplicables a cada tipo de sociedad, cuando se trate de establecer la responsabilidad sobre los aportes en los contratos suscritos con personas jurídicas.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
