CONCEPTO 41849 DE 2019
(junio 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Enfermedad común incapacidad de un aprendiz
Estimado señor XXXXX:
En atención al oficio del 11 de junio de 2019 con radicado número 01-1-2019-012275 mediante el cual el Ministerio del Trabajo trasladó al SENA su derecho de petición del día 16 de abril de 2019, relacionado con un aprendiz en estado de gravidez que no puede seguir ejecutando el contrato de aprendizaje; al respecto, de manera comedida le informo.
En su petición puntualiza lo siguiente:
“El día XXX de XXX de XXX se realizó contrato de aprendizaje con un aprendiz de cocina, de modo desafortunado, unos días antes de comenzar la etapa productiva, padeció de una enfermedad y duró 1 año en coma. En la actualidad su estado de salud es crítico y tiene una enfermedad degenerativa (…) ocasionándole pérdida de capacidad para ejercer sus actividades.
De acuerdo a la situación actual del aprendiz, la empresa sigue cotizando al aprendiz el pago de la seguridad social por su estado de salud, y traen a colación la normatividad del Sena para el caso en concreto
Por lo anterior el peticionario solicita resolver las siguientes peticiones como también el procedimiento a seguir:
1. ¿Quién responde por las incapacidades después de los dos años, teniendo en cuenta que no cuenta con un Fondo de Pensiones?
2. ¿Qué relación tiene la empresa, con el aprendiz si ya el Sena notificó y finalizó el contrato por haber transcurrido los dos años de suspensión? O ¿de qué manera la empresa le sigue aportando a la seguridad Social EPS del aprendiz?
3. ¿Cómo o cuando podemos finalizar el contrato con el aprendiz, si el Sena ya lo terminó?
4. En caso de no poder terminar el contrato, ¿qué responsabilidad tiene la empresa y que tipo de contrato debemos hacer con el aprendiz viendo que está en estado de invalidez, y en el Sena ya no figura como aprendiz?
5. ¿Quién responde por las incapacidades después de los dos años, teniendo en cuenta que no cuenta con un Fondo de Pensiones?
ANALISIS JURÍDICO
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Frente a la situación planteada le informo que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones o modificaciones al respecto.
Ahora bien, sea lo primero en precisar que la afiliación de aprendices al sistema de seguridad social está establecida en la Ley 789 de 2002 en su artículo 30 el cual dispone:
“(…) Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”.
Así mismo, el Decreto 1072 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo” prevé:
“Artículo 2.2.6.3.5. Afiliación al sistema de seguridad social integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirán plenamente por parte del patrocinador así:
1. Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;
2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, ARL, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.
Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales.” (Negrillas y subrayado fuera de texto)
El mencionado Decreto 1072 de 2015 compilatorio de las normas del Sector Trabajo establece las reglas para la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de los estudiantes:
“Artículo 2.2.4.2.3.2. Ámbito de aplicación. La presente sección aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada (…)”
Ahora bien, visto lo anterior es necesario precisar cuándo opera la suspensión del contrato de aprendizaje y cuáles son sus efectos. Sobre este particular ya se pronunció esta Coordinación por medio del Concepto 14460 de 2018, del cual trascribimos el acápite correspondiente:
“Frente a la incapacidad de un aprendiz debe tenerse en cuenta que tanto la Ley 789 de 2002 en su artículo 30, como el Decreto 933 de 2003 en su artículo 2, obligan a la afiliación del aprendiz al Sistema de Seguridad Social en Salud y al Sistema de Seguridad y Salud en el Trabajo. Esto implica en los términos de la normatividad precitada, que los aprendices, durante toda la duración del contrato de aprendizaje están cubiertos en salud por una EPS y, adicionalmente, durante la etapa práctica, también por una ARL, con el fin de cubrir las contingencias derivadas de los riesgos laborales. Si la formación lectiva y las practicas van entre mezcladas, se debe afiliar todo el tiempo a la EPS y a la ARL correspondientes.
Lo anterior significa que de suceder una incapacidad, bien sea de origen común o como consecuencia de una enfermedad laboral o accidente de trabajo, el aprendiz está amparado por todas las prestaciones que brinda el sistema de seguridad social en esta materia (…)
Como puede observarse, el Acuerdo 15 de 2005 del SENA, le da a la incapacidad certificada el alcance de suspender el contrato de aprendizaje, lo cual significa que, como sucede en la suspensión de cualquier contrato, cesan temporalmente las obligaciones recíprocas surgidas del mismo y, en consecuencia, para el aprendiz cesa la obligación de asistir a sus actividades de formación, sean estas lectivas o prácticas y, para el patrocinador cesa la obligación de pago del apoyo de sostenimiento. Sin embargo, con el fin de proteger al aprendiz incapacitado y para que la entidad de seguridad social correspondiente siga prestando los servicios necesarios, durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje, el patrocinador sigue obligado a pagar los aportes de seguridad social en salud.
Ahora bien, la suspensión es un efecto eminentemente transitorio que desaparece cuando la causa que le da origen es superada, es decir, cuando termina la incapacidad por la recuperación de la salud”. (Subrayas y negrillas fuera del texto original)
Este concepto recoge a su vez, lo manifestado por nuestra dependencia mediante el Concepto Jurídico con radicación 8-2017-017564 del 17 de abril de 2017 en cual se precisó lo siguiente:
“Cuando un contrato de aprendizaje esté en ejecución y se presente un hecho que impida que se siga desarrollando, pueden presentarse dos situaciones diferentes, que la causa genitora de la interrupción del contrato conlleve la suspensión del mismo o, en segundo lugar, sea una causa eficiente para su terminación, causa que es ajena al vencimiento del termino contractual.
El Acuerdo 15 de 2003 establece cuales son las causas de suspensión del contrato de aprendizaje: “Artículo 5o. Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: // 1. (….) // 2. Incapacidades debidamente certificadas. // 3. (….) // Parágrafo 1o. La suspensión de la relación de aprendizaje no exonera al empleador de continuar cancelando los respectivos aportes a la Entidad promotora de Salud, según sea el caso, donde se encuentre afiliado el aprendiz´.
Como se desprende del texto normativo, la incapacidad es causal de suspensión del contrato de aprendizaje, razón por la que mientras exista la incapacidad, el objeto contractual no se ejecuta y el patrocinador no paga las sumas destinadas al sostenimiento pero, como lo dispone la norma, continúa obligado al pago de la seguridad social correspondiente a Salud. La suspensión tiene un carácter eminentemente temporal que no rompe el vínculo contractual, sino que difiere por un tiempo determinado o determinable la ejecución del mismo”.
En cuanto a las incapacidades ininterrumpidas de los aprendices que superen más de 180 días, esta Coordinación se pronunció al respecto mediante el concepto No. 2375 de 2017, en donde establece:
“(…) Ahora bien, con un análisis somero de la normatividad se concluye que existe un gran vacío en la misma, puesto que las normas del contrato de aprendizaje no tuvieron en cuenta que las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad no solo involucran a la EPS o ARL, sino que por el transcurso del tiempo, cuando la incapacidad dura más de 180 días, se traslada a la Administradora del Fondo de pensiones correspondiente o a COLPENSIONES. No existiendo en el caso de los aprendices un fondo de pensiones o una afiliación a COLPENSIONES, el auxilio económico después de los 180 días de incapacidad queda en el aire por cuanto no existe ente legalmente obligado a su pago y la EPS o ARL no tienen esa obligación extendida más allá de los 180 días.
Este vacío normativo deja en situación de indefensión al aprendiz incapacitado por cuanto legalmente no puede exigir a la EPS el pago del auxilio económico que la ley establece en cabeza de otra entidad de seguridad social a la que no está afiliado, al igual que no puede exigirse al patrocinador el pago de sumas dinerarias prestacionales a las que la ley no lo obliga.
En la misma línea, si como consecuencia de la enfermedad común o accidente común, se produce una invalidez o una pérdida de capacidad laboral, dado el vacío legal existente, no estando afiliado el aprendiz al régimen de pensiones, no tiene acceso a las prestaciones derivadas de una invalidez.
En nuestro sentir, consideramos que existe una vía que permite no desproteger al aprendiz en el caso de una eventualidad como la expuesta, y es a través del juez constitucional. Mediante una acción de tutela puede intentarse que el Estado, como garantista del derechos fundamentales, en este caso se invocaría el derecho a la seguridad social, el derecho a la vida digna en conexidad con el ingreso mínimo vital y móvil, y con otra serie de argumentaciones de orden constitucional fundamentados en el garantismo derivado de un Estado Social de Derecho, y de los principios de universalidad y solidaridad de la Seguridad Social, reconozca y pague estas prestaciones económicas que, por culpa del vacío normativo, se le están negando al aprendiz siendo el FOSYGA el llamado a responder por cuanto su propia naturaleza es de carácter solidario y garantista de la seguridad social. Hasta el momento no conocemos si se han producido fallos de tutela en este sentido (…)”. (Subrayas fuera del texto original)
Finalmente, se recomienda que frente a los casos de incapacidades de los aprendices, se hace necesario esperar la calificación definitiva de la EPS, Junta Regional o Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y así, determinar la viabilidad de continuar o terminar el contrato de aprendizaje.
CONCLUSIONES
De acuerdo con lo expuesto se concluye que el contrato de aprendizaje es un contrato reglado por la Ley 789 de 2002 y las normas que la desarrollan y reglamentan. No obstante, por ser esencialmente consensual, las partes contratantes pueden de común acuerdo hacer las estipulaciones o modificaciones que consideren convenientes, respetando, eso sí, aquellos aspectos obligatorios señalados por la ley, como la afiliación y aportes obligatorios a la Seguridad Social en Salud y Riesgos Laborales, el pago mínimo de apoyo de sostenimiento que no puede ser inferior a la suma mínima determinada por la ley o la duración máxima del contrato que en ningún caso puede superar los dos años, siendo posible pactar duraciones inferiores.
Visto lo anterior se pueden precisan los siguientes aspectos.
1. Si bien el SENA tiene unas facultades legales frente al contrato de aprendizaje, tales como la regulación de cuotas, la formación de aprendices, la determinación y aplicación del reglamento del aprendiz, etcétera, no tiene competencia para intervenir en la voluntad de las partes, en la celebración, ejecución o terminación del contrato de aprendizaje, es decir, el SENA no puede intervenir en la terminación del contrato de aprendizaje.
2. En tratándose de la terminación del contrato de aprendizaje, las causales para que ésta opere son las previstas en la ley y las pactadas por las partes contratantes en el contrato, quienes deben determinar si el contrato se termina o no por alguna causal.
3. Una incapacidad no da lugar a la terminación del contrato de aprendizaje sino a su suspensión temporal, mientras dure la misma.
4. Durante la suspensión el patrocinador no está obligado al pago de la suma correspondiente al apoyo de sostenimiento
5. Mientras dure la incapacidad, el contrato de aprendizaje, aunque se encuentre suspendido, mantiene su vigencia. Por tanto, el tiempo que dure la incapacidad no se computa como parte del término de duración del contrato de aprendizaje
6. Durante la incapacidad el patrocinador continúa con la obligación de pagar los aportes a la seguridad social en salud.
7. Las entidades competentes deben calificar la incapacidad temporal, la incapacidad permanente parcial, el estado de invalidez o si hay lugar a la reincorporación del aprendiz.
8. Debe solicitarse al aprendiz el envío de las incapacidades debidamente certificadas y expedidas por la correspondiente EPS a la cual está afiliado.
9. Es importante que se determine la causa de las incapacidades, si se trata de enfermedad común o enfermedad laboral.
10. Frente al tema de incapacidades para los aprendices, se debe observar:
- Si la incapacidad es de origen laboral, el auxilio económico está a cargo de la ARL, independientemente de cual sea su duración, subsistiendo para el patrocinador la obligación de pagar el aporte a seguridad social en salud.
- Si la incapacidad es de origen común, el auxilio económico por los primeros 180 días está a cargo de la EPS; a partir del día 181 no hay entidad obligada al pago de ese auxilio, dado que no existe normatividad que obligue al patrocinador a cubrir ese auxilio.
RESPUESTA JURÍDICA
De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados de la siguiente manera:
Pregunta 1. ¿Quién responde por las incapacidades después de los dos años, teniendo en cuenta que no cuenta con un Fondo de Pensiones?
Respuesta. De acuerdo a lo expuesto las incapacidades siguen a cargo de la Entidad Promotora de Salud (EPS) donde esté afiliado el aprendiz. Se debe tener en cuenta que la EPS es la encargada en primera oportunidad de emitir concepto favorable o desfavorable de la incapacidad padecida por el aprendiz.
Pregunta 2. ¿Qué relación tiene la empresa, con el aprendiz si ya, el Sena notificó y finalizó el contrato por haber transcurrido los dos años de suspensión? o ¿de qué manera la empresa le sigue aportando a la seguridad Social EPS del aprendiz?
Respuesta. Se debe tener en cuenta que el Sena NO tiene competencia para intervenir en la voluntad de las partes en cuanto a la celebración, ejecución o terminación del contrato de aprendizaje. Ahora bien, es importante precisar que el contrato de aprendizaje, según la situación fáctica señalada, debe seguir suspendido.
En ese orden de ideas, se recomienda que el patrocinador o empresa patrocinadora remita directamente a la regional o centro de formación correspondiente la siguiente información:
- Copia del contrato de aprendizaje
- Copia de la suspensión y modificación del contrato
- Soporte documental de la suspensión del contrato (incapacidad médica emitida por la EPS)
Lo anterior, es con la finalidad de actualizar el estado del aprendiz en el Sistema de Gestión Virtual de Aprendices (SGVA)
Pregunta 3. ¿Cómo o cuando podemos finalizar el contrato con el aprendiz, si el Sena ya lo terminó?
Respuesta. La terminación del contrato de aprendizaje es de competencia de las partes (patrocinador y aprendiz), dada la naturaleza consensual de la relación de aprendizaje. Se debe regir por la normatividad aplicable, en especial lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 933 de 2003, compilado en el artículo 2.2.6.3.2 del Decreto 1072 de 2015 Único Reglamentario del Sector Trabajo, que establece las formalidades del contrato de trabajo, entre ellas, las causales de terminación del contrato de aprendizaje.
Como bien se aclaró en la respuesta anterior, el SENA no tiene competencia para terminar unilateralmente la relación contractual entre el aprendiz y la empresa patrocinadora. Adicionalmente, como el aprendiz sigue incapacitado, el contrato debe estar suspendido, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003.
Pregunta 4. En caso de no poder terminar el contrato, ¿qué responsabilidad tiene la empresa y que tipo de contrato debemos hacer con el aprendiz viendo que está en estado de invalidez, y en el Sena ya no figura como aprendiz?
Respuesta. Mientras el contrato de aprendizaje se encuentre suspendido y esté formalmente registrado en la plataforma SGVA, la cuota del aprendiz se mantiene vigente para el patrocinador o empresa patrocinadora con la única obligación que tiene de seguir pagando la EPS correspondiente.
Por lo anterior, el contrato de aprendizaje sigue vigente, pero en estado de suspensión, por el tema de incapacidad padecida por el aprendiz. En ese orden de ideas, la única obligación del patrocinador o empresas patrocinadora con el aprendiz es seguir pagando las cotizaciones correspondientes al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Finalmente, se recomienda que frente a los casos de incapacidades de los aprendices, se hace necesario esperar la calificación definitiva de la EPS, Junta Regional o Junta Nacional de Calificación de Invalidez, y así, determinar la viabilidad de continuar o terminar el contrato de aprendizaje.
En lo anteriores términos se da respuesta oportuna, concreta y congruente a la petición.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
