CONCEPTO 43558 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señor
Profesional G04
Centro de Comercio y Servicios – Regional Bolívar
E-mail: @sena.edu.co
| Asunto: | Respuesta comunicación remitida mediante correo electrónico de fecha 11 de junio de 2024 y CI 7-2024-185642 del 24 de junio de 2024. |
Respetado Señor, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, se permite dar respuesta a la comunicación del asunto remitida mediante la dirección electrónica eramosh@sena.edu.co, a través de la cual solicitó se le informe el alcance de las obligaciones pactadas en virtud de un contrato de prestación de servicios profesionales.
OBJETO DE LA SOLICITUD
En la citada comunicación, el solicitante realizó las siguientes preguntas:
“(…)
1. ¿Solo con la anterior obligación especifica en el contrato, Es legal que a un contratista se le den facultades o se le deleguen funciones como líder de producción de centros?
2. ¿Es legal que a partir de la anterior obligación específica, el supervisor del contrato le exija al contratista realizar labores contables, entre estas, llevar contabilidad de las ventas diarias, prefacturar, generar facturas en el aplicativo de producción de centros?
3. ¿A un Instructor de planta se le pueden asignar las funciones de líder de producción de centros?
4. ¿Un contratista puede negarse a cumplir con obligaciones no estipuladas de forma expresa en su contrato?
5. ¿Un contratista puede negarse a realizar funciones de una persona de planta?
6. ¿Es posible que a partir de la obligación especifica “Las demás actividades inherentes al objeto contractual que sean solicitadas por el supervisor del contrato” El supervisor del contrato asigne al contratista todas las actividades adicionales que a su juicio considere o si respetando el principio de coherencia y armonización, solo pueda asignar actividades contractuales relacionadas con el objeto del contrato y sus derivadas obligaciones? (…)”.
En virtud de lo anterior, a continuación, se presenta el análisis correspondiente.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes sentencias y disposiciones normativas:
- Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
- Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”
- Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”
- Ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”
- Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional"
- Guía para la Contratación de Prestación de Servicios expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Código: CCE-EICP-GI-21, versión 01 del 3 de marzo de 2023
- Sentencia con radicado No. 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) proferida por el Consejo de Estado
- Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 con radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) proferida por el Consejo de Estado
- Sentencia con radicado No. 11001- 03-26-000-2011-00039-00(41719) proferida por el Consejo de Estado
- Resolución No. 1471 de 2020 “Por la cual se adopta el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA y se deroga la Resolución No. 202 de 2014”
- Manual de Contratación del SENA versión 06, de fecha abril de 2024
ANÁLISIS JURÍDICO
I. Del contrato de prestación de servicios profesionales y su regulación.
Sea lo primero indicar que, la Ley 80 de 1993 respecto a los contratos estatales, dispuso:
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...)
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.
Bajo la misma línea y conforme las modalidades de selección dispuestas en la Ley 1150 de 2007, para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se estableció:
“Artículo 2o. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(...)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(...)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…)”.
De lo anterior, resulta oportuno destacar que el Legislador proporcionó un marco normativo que asegura la transparencia, publicidad y equidad en los procesos de contratación. En particular, para los contratos de prestación de servicios profesionales se contempló un modelo de contratación que permite una mayor eficiencia en la administración pública, facilitando la adquisición de servicios especializados que no se encuentran disponibles en el personal de planta de las entidades públicas.
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 desarrolló las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Con relación a los contratos de prestación de servicios, mediante el artículo 2.2.1.2.1.4.9 contempló:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (…)”.
Considerando lo descrito, se reafirma que las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión cuando así lo requieran. Estos servicios, que son de naturaleza intelectual y diferentes a los de consultoría, se destacan por su especialización y relevancia en el cumplimiento de las funciones administrativas.
En el acuerdo de voluntades a celebrarse, cuyo objeto debe estar relacionado con la ejecución de actividades de gestión y funcionamiento de la entidad, el contratista se obliga a prestar un servicio especializado con plena autonomía técnica y administrativa. Resaltando que, dicho contrato no puede ser de carácter permanente, ya que para tal propósito deben crearse los empleos correspondientes que permitan el ejercicio de tales funciones administrativas.
II. De las condiciones para contratar la prestación de servicios.
En concordancia con la Guía para la Contratación de Prestación de Servicios expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, para la celebración de un contrato de prestación de servicios, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
a. El principio de planeación: Constituye una herramienta esencial del marco normativo que regula la contratación pública. Este principio se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993, que establece los principios rectores de la contratación pública, y se desarrolla a través de la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015.
El Consejo de Estado mediante la Sentencia con radicado No. 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) consideró que el principio de planeación tiene por finalidad:
“(…) asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden (…)”.
En ese contexto, el principio en mención implica que toda contratación pública, incluida la contratación directa, debe estar precedida de una cuidadosa preparación y organización. Dicho proceso tiene como propósito la estructuración y elaboración de estudios previos que determinen la necesidad que pretende satisfacer la entidad estatal, viabilidad, idoneidad, objeto a contratar, valor estimado del contrato y demás factores que soporten y justifiquen la contratación.
b. Delimitación del objeto contractual: De acuerdo con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la celebración de un contrato de prestación de servicios tiene como finalidad el desarrollo de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Delimitar el objeto contractual corresponde a un elemento esencial del negocio jurídico, en tanto, permite precisar las actividades de contenido obligacional que debe ejecutar el contratista con autonomía e independencia. Esto significa que no puede existir la subordinación y dependencia, que es uno de los requisitos constitutivos del vínculo laboral.
c. Solo podrán celebrarse cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán: Es necesario que la entidad justifique y acredite en los estudios previos que, las actividades que pretendan desarrollarse en virtud del negocio jurídico no pueden ser realizadas con personal de planta existente o que éstas requieren conocimientos especializados para su ejecución.
d. Deben ser temporales: El Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 con radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), dispuso que la temporalidad constituye un elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
“(…) la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento (…)”.
e. Supervisión y Control: La Ley 80 de 1993 y el Decreto 1082 de 2015 destacan la importancia de la supervisión y el control en la ejecución de los contratos de prestación de servicios. La entidad pública debe designar un supervisor y/o interventor responsable de realizar un seguimiento idóneo, permanente y continuo a la ejecución del contrato, a fin de prevenir situaciones de dilación o demoras, que conlleven a un posible incumplimiento contractual.
f. Causales de Terminación: El contrato debe incluir las causales de terminación anticipada, ya sea por incumplimiento, mutuo acuerdo, o cualquier otra circunstancia que pueda justificar la finalización del contrato antes del plazo estipulado. Estas causales deben estar claramente definidas en aras de garantizar una resolución justa y equitativa de cualquier conflicto que pueda surgir.
La Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el Concepto 20186000327771 del 2 de enero del 2018 que se fundamenta en el pronunciamiento proferido en el concepto 20126000172991 del 2 de noviembre del 2012, en respuesta a la procedencia que un contratista de prestación de servicios se desempeñe como coordinador de un grupo interno de trabajo, se refirió al asunto en los siguientes términos: “(…) En este orden de ideas, no es viable que contratistas cumplan funciones de coordinación o ejerzan autoridad entre los empleados de la entidad. Por tanto, se concluye que la coordinación de grupos internos de trabajo debe estar en cabeza de empleados públicos, entendidos como aquellos que tienen una relación legal o reglamentaria con la administración, existiendo en consecuencia un acto administrativo de nombramiento y un acto de posesión. En Criterio de esta Dirección, no resulta procedente que se otorgue autoridad o jerarquía a un contratista sobre los miembros de un grupo de trabajo de la planta de personal de la entidad, en atención a que se trata de un particular que no tiene la condición de servidor público quien, al no formar parte de la planta de personal de la entidad, no puede ser parte de la estructura ni de su organización jerárquica. (…) Es decir, el ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas no pueden se desarrolladas a través de contratos de prestación de servicio, de conformidad con la prohibición señalada en el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y del artículo 54, numeral 1, de la Ley 1952 de 2019, por ende, existe la necesidad de contar con personal de planta para el ejercicio de funciones misionales, así como el control efectivo que al interior de las entidades debe hacerse a los contratos de prestación de servicios que suscriban para desarrollar funciones de apoyo. En consecuencia, no será procedente que se le asigne al contratista funciones de un empleo de la planta, cuando las mismas sean de carácter permanente, ya que los contratistas de prestación de servicios rigen su relación con la entidad a través del contrato, el cual dispone las condiciones de ejecución del mismo en cuanto objeto, plazo, valor y forma de pago. Es decir, el contratista deberá ejecutar las obligaciones de acuerdo a lo estipulado en su objeto contractual.
En tal sentido, y una vez culmine el proceso de contratación de manera satisfactoria, el contratista debe cumplir las obligaciones pactadas, las cuales se encuentran ajustadas desde los estudios y documentos previos y que son esenciales para la adecuada ejecución del objeto contractual. Se precisa que, dicha ejecución se enmarca exclusivamente según lo pactado en el contrato y en los documentos que hacen parte integral del mismo, por lo que el contratista no se encuentra obligado a ejecutar actividades por fuera de la órbita de lo acordado.
Cabe señalar que ante un eventual incumplimiento de las obligaciones pactadas, el Manual de Contratación contempló el proceso sancionatorio que deberá iniciar la administración, dentro del marco del derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución, con el fin de que se tomen las medidas necesarias para garantizar su cumplimiento.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011 y la Resolución No. 1471 de 2020, por la cual se adoptó el actual Manual de Supervisión e Interventoría del SENA, el supervisor y/o interventor está facultado para iniciar dicho proceso sancionatorio cuando evidencie actos o conductas que ponen en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
CONCLUSIÓN
En atención a sus preguntas 1, 2, 3, 4, 5 y 6 -descritas en la primera parte de este documento- y conforme los acápites precedentes, se reitera que, las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios son particulares contratados, por un plazo determinado, para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando estas funciones no pueden ser realizadas con personal de planta o requieran de conocimientos especializados.
Se precisa que, las reglas que rigen el contrato de prestación de servicios corresponden a las dispuestas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Decreto Nacional 1082 de 2015 y el Manual de Contratación vigente del SENA, disposiciones totalmente diferentes a las que regulan una relación legal y reglamentaria con la administración pública. En consecuencia, el contratista al no tener la condición de empleado público no puede ejercer las funciones propias de este, por lo que sus actividades y obligaciones se deberán supeditar solo a lo pactado en el respectivo contrato de prestación de servicios.
El objeto y las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios deben ser concordantes a lo descrito en los estudios y documentos previos, en tanto, en cumplimiento del principio de planeación, la finalidad de esta etapa del proceso de contratación corresponde al análisis exhaustivo de la necesidad que se pretende satisfacer, la justificación de la contratación, la delimitación del objeto contractual y todos los demás factores que definan su viabilidad.
Asimismo, se reitera que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Por lo cual, frente a las preguntas realizadas en la solicitud objeto de estudio, relacionadas con la ejecución de las obligaciones pactadas en un contrato de prestación de servicios en particular, se sugiere revisar el contrato y los documentos y estudios previos que hacen integral de este, en los cuales se debió establecer una justificación, objeto, alcance y obligaciones específicas, que permitan delimitar el actuar del respectivo contratista.
De igual forma, se recomienda acudir al supervisor del contratista para que una vez expuesta la situación, determine si ha ejecutado sus obligaciones contractuales acorde a lo pactado, so pena de las sanciones que pueda generar el incumplimiento de las mismas.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos Dirección Jurídica - Dirección General
Calle 57 No. 8-69, Bogotá, Colombia
Tel.:+57 (1) 546 15 00 Ext. 12773
@sena.edu.co
Proyectó: Laura Alejandra Monroy Monguí – Abogada Contratista Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos – Dirección Jurídica
