CONCEPTO 44582 DE 2019
(julio 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Pago de Seguridad Social en salud mujer embarazada
En respuesta a su comunicación electrónica de fecha 19 de junio de 2019, reiterada el día 4 de julio de la presente anualidad, con radicados 8-2019-039731 y 8-2019-043252, respectivamente, mediante la cual solicita concepto relacionado con el pago de la seguridad social de una ex servidora pública que se encuentra en estado de embarazo y actualmente tiene un contrato de prestación de servicios; al respecto, de manera comedida le informo.
En la solicitud de consulta manifiesta:
“…..me permito solicitarle se sirva emitir concepto relacionado con el pago de Seguridad Social a una funcionaria en estado de embarazo, que se encontraba vinculada en el SENA, en un cargo provisional ofertado en la Convocatoria 436 de 2017, al posesionarse el elegible del concurso de mérito, el 8 de enero de 2019, el nombramiento provisional se le terminó al momento en que la CNSC, expidió la firmeza de la Lista de Elegibles, fue retirada mediante Resolución No. XXXX del XXXX, con el beneficio de cancelarle la seguridad social por todo el tiempo del embarazo hasta finalizar la Licencia de Maternidad, atendiendo el concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública No.66961 de 2014.
Luego el (….), el Centro Agroempresarial y Acuícola del SENA de esta Regional, celebró contrato de Prestación de Servicios con la exfuncionaria, lo cual genera pagar seguridad social de acuerdo al valor del contrato, por lo que nos permitimos hacer la siguiente consulta:
¿Es procedente que el SENA, pague seguridad social a la exfuncionaria atendiendo al concepto de la función pública, conociendo que la exfuncionaria es contratista del SENA y que por esta vinculación contractual paga seguridad social?”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
El Departamento Administrativo de la Función Pública mediante Concepto 66961 de 2014 fijó las reglas de aplicación para el caso de la mujer embarazada en provisionalidad que ocupa cargo de carrera, precisando lo siguiente:
1. “Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagara a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
2. Si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia”.
De acuerdo con este concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública una trabajadora en estado de embarazo, con nombramiento provisional en un cargo de carrera que sale a concurso público de méritos puede ser desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo, sin que este situación fáctica genere vulneración a los derechos de protección reforzada a la maternidad, esto quiere decir, que no se configura una causa injusta de despido de la empleada.
La Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-070 de 2013, señaló que la protección reforzada a la maternidad es una garantía supra legal aplicable en los sectores público y privado con independencia de la modalidad de contratación. En dicho fallo, la Corte se pronunció respecto de la provisión del cargo que desempeñe una empleada nombrada en provisionalidad y que se encuentra en estado de embarazo:
“(…)
7. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia”.
Con fundamento en el fallo de unificación antes indicado, la Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante Concepto de marzo 9 de 2018 señaló:
“(…)
De acuerdo esta sentencia de unificación de la Corte Constitucional, una empleada nombrada en provisión en un cargo de carrera que sale a concurso público de méritos y se encuentra en estado de embarazo, puede ser desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo que contempla la lista de elegibles, sin que por el hecho de dar cumplimiento a lo dispuesto, se configure una vulneración a los derechos de protección reforzada a la maternidad, es decir, que no se configura una causa injusta de despido a la empleada, por lo tanto tampoco se considera que la empleada desvinculada en estado de embarazo en estas circunstancias, tenga derecho a ningún tipo de indemnización.
No obstante, para desvincular la empleada de la entidad pública se deben tener en cuenta las reglas que sobre el particular estableció la Corte Constitucional, es decir, el último cargo a proveer por quienes lo hayan ganado será el de la mujer embarazada y al momento de ocupar el cargo por quien ganó el concurso, si bien es cierto, se produce una desvinculación de la entidad pública de la mujer embarazada nombrada con carácter provisional, se debe realizar el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad.
Conforme a lo expuesto la entidad pública debe nombrar y posesionar al elegible y dar por terminado el nombramiento provisional a la empleada embarazada y pagarle las prestaciones que garanticen la licencia de maternidad”. [En el mismo sentido ver Sentencia 00849 de 2017 de 1o de junio de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad. No.: 05001-23-33-000-2017-00849-01(AC)]
Se debe tener en cuenta que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-070 de 2013, el último cargo a proveer por quienes hayan ganado el concurso de méritos será el de la mujer embarazada; no obstante, al momento de ser desvinculada por parte de la Entidad correspondiente, ésta deberá realizar el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud que garanticen la licencia de maternidad.
Ahora bien, en materia de contrato de prestación de servicios se debe tener en cuenta lo siguiente:
1. El contrato de prestación de servicios, a la luz de lo previsto en la Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y la jurisprudencia constitucional, es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad pública que tiene por objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, que tiene una vigencia temporal y que no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato y no de una relación laboral.
2. De conformidad con el artículo 18 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” dispone:
“Artículo 18. Aseguramiento de los independientes contratistas de prestación de servicios. Los independientes contratistas de prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato. El contratista podrá autorizar a la entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genere relación laboral.”
3. Así mismo el Decreto 780 de 2016 por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social establece:
“ARTÍCULO 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.
En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.
En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.
En el caso del trabajador dependiente, cuando la variación del IBC exceda el cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores se dará traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP y demás autoridades competentes para que adelanten las acciones administrativas o penales a que hubiere lugar”.
Frente a un caso similar, nuestra dependencia se pronunció mediante Concepto con radicado número 8-2019-019716 del 29 de marzo de 2019, en el cual después de realizar el análisis jurídico correspondiente, respondió lo siguiente:
“PREGUNTA 1. ¿Si esa persona puede renunciar a que el SENA le proteja su salud por estar embarazada al momento de su desvinculación como empleada con nombramiento y celebrar contrato de prestación de servicios con la Entidad?
RESPUESTA: Según se desprende de su comunicación, la empleada con nombramiento provisional y en embarazo fue retirada del servicio para dar cumplimiento al acto administrativo mediante el cual se ordenó la provisión del cargo de carrera como resultado de proceso de selección.
En aplicación de la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 proferida por la Corte Constitucional, al momento de la desvinculación de la empleada nombrada en provisionalidad, era menester mantenerla afiliada y pagar los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud para garantizar de esta forma la atención de la salud de la madre gestante y su recién nacido, así como el goce y disfrute de la licencia de maternidad.
Sin perjuicio de la continuidad en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, la empleada retirada del servicio en virtud del cumplimiento de un deber legal, no tiene derecho a percibir el salario del empleo en que estaba nombrada en provisionalidad, pero en todo caso debe conservar su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.
De lo anterior se infiere que de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013, a partir de la terminación del nombramiento de la empleada vinculada en provisionalidad, la Entidad, en este caso al SENA, le corresponde realizar los aportes al Sistema de General de Seguridad Social en Salud para garantizar la atención de la salud de la madre gestante y su recién nacido hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad.
En consecuencia, por tratarse de un deber a cargo de la entidad pública y un derecho irrenunciable a la seguridad social, no le es dable a la exempleada renunciar a la protección ordenada precisamente en favor de su condición de mujer embarazada.
PREGUNTA 2. ¿Si existe incompatibilidad en que la exempleada esté protegida por el Sena y a su vez ella como particular pague su seguridad social en concordancia con el contrato de prestación de servicios?
RESPUESTA: El contrato de prestación de servicios, a la luz de lo previsto en la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007 y lo precisado por la jurisprudencia constitucional, es una modalidad de contrato estatal que se suscribe con personas naturales o jurídicas con el objeto de realizar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad pública que tiene por objeto una obligación de hacer, que se caracteriza por la autonomía e independencia del contratista, con una vigencia temporal y no genera prestaciones sociales por tratarse de un contrato y no de una relación laboral.
Conviene señalar que, si bien es cierto, el contrato de prestación de servicios es de carácter civil y por tanto no tiene naturaleza laboral ni implica una relación de esta índole, no es menos cierto, que frente al caso de una mujer en estado de gravidez vinculada mediante contrato de prestación de servicios, procede también la aplicación de medidas para garantizar la protección reforzada derivada de la maternidad, pues según la jurisprudencia constitucional, la estabilidad laboral reforzada se predica para todos los contratos sin importar su naturaleza o si el empleador o contratante sea del sector público o privado.
Para efectos del asunto objeto de consulta, consideramos que no existe impedimento de carácter legal para que una exempleada suscriba contrato de prestación de servicios con el SENA, a menos que se encuentre dentro de las inhabilidades consagradas en los artículos 8 de la Ley 80 de 1993 y 4 de la Ley 1474 de 2011, para que ex servidores públicos contraten con el Estado y que aplica frente a la entidad respectiva para quienes:
a) Fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante, siempre y cuando estos últimos hubieren desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro; o
b) Hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Ahora bien, en el caso de las personas que celebren contratos de prestación de servicios con entidades estatales, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social se debe realizar como trabajador independiente, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación.
De manera que una persona que celebre contrato de prestación de servicios con una entidad estatal, debe realizar en su calidad de trabajador independiente los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales sobre el 40% del valor mensual del contrato (Ingreso Base de Cotización – IBC).
En el caso que nos ocupa, en acatamiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-070 de 2013 como consecuencia del retiro del servicio de la empleada con nombramiento provisional, el SENA está en la obligación de realizar los aportes al Sistema de General de Seguridad Social en salud para garantizar la atención de la salud de la madre gestante y su recién nacido hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad, tal como quedó expuesto.
Por su parte, la exempleada, quien ya no ostenta la calidad de servidor público, podrá celebrar contrato de prestación de servicios con una entidad estatal, salvo las excepciones antes anotadas, y realizar los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral en su calidad de trabajador independiente, conforme con lo previsto en los artículos 18 de la Ley 1122 de 2007 (art. 18), Ley 1753 de 2015 (art. 135) y Decreto 780 de 2015 (arts. 2.1.6.3, 2.1.13.1, 2.1.13.2, 3.2.7.1), adicionado por el artículo 2o del Decreto 1273 de 2018”.
RESPUESTA JURÍDICA
Con fundamento en lo antes expuesto, se procede a responder el interrogante planteados en la comunicación, así:
Pregunta. ¿Sí es procedente que el SENA pague seguridad social a la exfuncionaria atendiendo el concepto de la función pública, teniendo en cuenta que la exfuncionaria es contratista del SENA y que por esta vinculación contractual paga seguridad social?
Respuesta. En acatamiento de lo ordenado por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-070 de 2013 y como consecuencia del retiro del servicio de la empleada con nombramiento provisional, el SENA está en la obligación de continuar realizando los aportes al Sistema de General de Seguridad Social en salud para garantizar la atención de la salud de la madre gestante y su recién nacido hasta el momento en que termine el disfrute de la licencia de maternidad, pues el derecho a la seguridad social es un derecho constitucional de carácter irrenunciable.
Sin perjuicio de la continuidad en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, la empleada retirada del servicio en virtud del cumplimiento de un deber legal, no tiene derecho a percibir el salario del empleo en que estaba nombrada en provisionalidad, pero en todo caso debe conservar su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Las personas que celebren contratos de prestación de servicios con entidades estatales, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social se debe realizar como trabajador independiente, quien se encarga no sólo de la cotización del 100% de los aportes sino de los trámites administrativos propios de la afiliación.
Para efectos del asunto objeto de consulta, se considera que no existe impedimento de carácter legal para que una exempleada suscriba contrato de prestación de servicios con el SENA, a menos que se encuentre dentro de las inhabilidades consagradas en los artículos 8o de la Ley 80 de 1993 y 4o de la Ley 1474 de 2011, para que ex servidores públicos contraten con el Estado.
De manera que una persona que celebre contrato de prestación de servicios con una entidad estatal, debe realizar en su calidad de trabajador independiente los aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud, pensiones y riesgos profesionales sobre el 40% del valor mensual del contrato (Ingreso Base de Cotización – IBC).
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
ANTONIO JOSÉ TRUJILLO ILLERA
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa Dirección Jurídica - Dirección General
<Para consultar la versión original PDF de este documento dirigirse al siguiente link: https://www.avancejuridico.com/docpdf/sena/CONCEPTO_SENA_0044582_2019.pdf>
