CONCEPTO 47649 DE 2021
(junio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
ASUNTO: Concepto obligatoriedad aplicabilidad Acuerdos Marco de Precios procesos que no excedan el 10% de la menor cuantía de la Entidad - Circular Sena 01-3-2020-000033.
En respuesta a su comunicación electrónica del 3 de junio de 2021, sin radicar, mediante la cual solicita concepto jurídico que aclare la aplicabilidad o no de la circular Sena 01-3-2020-000033 sobre la Obligatoriedad de aplicación de Acuerdos Marco de Precios en procesos cuya cuantía no exceden el 10% de la menor cuantía de la Entidad; al respecto, de manera comedida le informo.
En su solicitud de consulta precisa lo siguiente:
Por medio de la Circular Interna del Sena con radicado No. 01-3-2020-000033 sobre la Obligatoriedad de aplicación de Acuerdos Marco de Precios, el Director Jurídico del SENA, instó a las Regionales a la aplicación de los mismos con fundamento en la Ley 1150 de 2007 que establece su aplicación para los procesos de adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes, y en el Decreto 1082 de 2015 que estableció la obligatoriedad para algunas Entidades, entre ellas el SENA.
Adicional a lo anterior la Circular citada estableció que, no obstante, el Consejo de Estado había suspendido provisionalmente la aplicación de los Acuerdos Marco cuando existiera concurrencia con la modalidad de mínima cuantía, y que, Colombia Compra Eficiente había expresado que no existía concurrencia en la medida que en principio se debe dar aplicación al procedimiento de mínima cuantía; se debía tener en cuenta que a la fecha de la expedición no existía un fallo del tribunal al respecto.
Que como consecuencia de lo anterior, y lo establecido en el Plan de Desarrollo y en la Ley 1474 de 2011 sobre la aplicación de los Acuerdos Marco de Precio, se indicó que “… el procedimiento señalado por la legislación es bastante claro con el proceder en la aplicación de los AMP en relación con los procesos públicos de selección de mínima cuantía.”
Así las cosas, actualmente el SENA y sus Regionales, cuentan con un lineamiento interno que establece la obligatoriedad de la aplicación de los acuerdos marco de precios vigentes en la TVEC, y establece un procedimiento de verificación de los mismos.
Sin embargo, el Consejo de Estado en Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 56307, declaró la NULIDAD del numeral VII “Concurrencia de selección abreviada por acuerdo marco de precios y mínima cuantía” del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, expedido por Colombia Compra Eficiente, basado en los siguientes argumentos:
84. En estos términos, el legislador encontró insuficientes las modalidades de selección de contratistas que traía el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y, en ejercicio del principio de libertad de configuración normativa que le asiste, incluyó esta última figura con un contenido específico que giró exclusivamente en torno a un elemento objetivo: la cuantía.
Como se observa, la mínima cuantía se definió como aquella “contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad “independientemente de su objeto”; en este sentido, la expresión subrayada que acompaña la construcción de la norma, vino a afirmar la decisión del legislador de excluir cualquier consideración relacionada con el objeto a contratar, en orden a robustecer el elemento central de esta modalidad de selección reservado exclusivamente a la cuantía en su fracción mínima. Dicho de otra manera, el precepto legal dispone que independientemente del objeto a contratar, siempre que su valor no exceda el 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad, la escogencia del contratista se hará por la modalidad de la mínima cuantía prevista en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
85. En esta línea, el legislador determinó que una de las medidas que invitaba y promovía la transparencia en la contratación y gestión de recursos, era justamente la denominada mínima cuantía, pues en ella no solo se mantenía el principio de celeridad y economía que este tipo de contrataciones ofrece, sino que la dotó del atributo de tener, además, un procedimiento ágil, expedito y directo que conforme a sus reglas de selección aportaba a la satisfacción de las necesidades perseguidas por la contratación, sin sacrificar ningún valor superior como la eficacia, la publicidad, la selección objetiva y la imparcialidad.
88. Contrario a ello y según los antecedentes del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, la mínima cuantía fue incluida como una categoría autónoma a las causales de selección abreviada -de la que hace parte tanto la selección por AMP, como la menor cuantía- y dicha autonomía, acompañada del grado de especialidad que le atribuyó el legislador en función de la cuantía, es aplicable independientemente del objeto de la contratación.
89. En el presente caso, tal como esta Sala tuvo oportunidad de analizar al decretar la suspensión provisional del numeral VII del referido manual, el procedimiento de selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios bajo AMP está centrado en el objeto mismo de la contratación, dado que éste sólo tiene lugar de cara a bienes o servicios de características técnicas uniformes y común utilización que reúnan las condiciones previstas en el artículo 2 - numeral 2 - literal a) de la Ley 1150 de 2007; de suerte que frente al mismo es plenamente aplicable la modalidad de mínima cuantía, en tanto el legislador dispuso expresamente que esta última aplica independientemente del objeto a contratar.
91. Analizado el contexto normativo precedente, la Sala evidencia que si bien ambas normas contienen rasgos distintivos que permiten considerarlas como normas especiales -en tanto la selección abreviada por AMP se dirige a bienes de características técnicas uniformes, y la mínima cuantía se especializa en el valor tope de la contratación- la segunda de ellas ostenta un mayor grado de especialidad, puesto que excluye del ámbito de aplicación de la primera los eventos en los que la contratación es de mínima cuantía.
Asimismo, en criterio de la Sala, “también es palmaria la prevalencia del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 al tratarse de una norma legal posterior a la contenida en el artículo 2 - numeral 2 - literal a) de la Ley 1150 de 2007 y estar provista de un alcance modificatorio que expresamente le atribuyó el legislador, lo cual indica que el fin perseguido por este al expedir la norma más reciente, era someter las reglas antiguas a los nuevos parámetros fijados en esa ley posterior”.
97. Al razonar acerca de la mínima cuantía, es necesario agregar que el procedimiento de selección atribuido a ella si está arropado de mayor especialidad, pues no podrá pasarse por alto que las condiciones de plazo y forma de cumplimiento para la adquisición de bienes de características técnicas uniformes son las que tenga establecido el AMP, condiciones contractuales que no necesariamente responden a las necesidades que podían ser atendidas a través de la selección por mínima cuantía donde la entidad adquirente determina muy cortos lapsos para atender sus puntuales necesidades en estos valores, sumado al hecho de que por esta y otras vías, es posible advertir que se contribuye al fomento de la competencia en un mercado tan relevante como el de la compra pública.
En concordancia con lo anterior, en la providencia citada, el Consejo de Estado ratificó las consideraciones que llevaron a la suspensión provisional del segmento del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios en comento, para lo cual había indicado que:
“En esa medida, el Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios no podía revertir ni alternar la prevalencia de la modalidad de selección de contratación por mínima cuantía respecto de la selección abreviada, consagrada en la ley, sobre la base de una obligatoriedad que el legislador solo previó de manera condicional y que se dispuso en una norma de naturaleza reglamentaria que, como tal -se reitera-, no podía tenerse como fundamento para desconocer o limitar el alcance del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011.
Por último, el ente demandado sostuvo que la disposición del acto administrativo reprochado se adoptó también para garantizar los principios de la contratación estatal aplicables al Sistema de Compra Pública. Sin embargo, no se evidencia en el ordenamiento ni en las pruebas allegadas a esta causa la existencia de parámetros o de elementos que justifiquen la inobservancia de lo previsto en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011 como único mecanismo posible para cumplir dichos principios reguladores de la actividad contractual del Estado. (…)
La selección objetiva consiste en el acto de optar por la propuesta más favorable a la entidad y la que mejor se ajuste a los fines que persigue, aspectos estos que, dentro del margen jurídico al cual debe limitarse el análisis de la suspensión provisional que aquí se controvierte, no se aprecian amenazados, cercenados ni restringidos con la prevalencia del proceso de selección de mínima cuantía previsto en la Ley 1474 de 2011, sobre la modalidad de selección abreviada que se pretendió privilegiar en el acto administrativo enjuiciado, para los procesos de adquisición de bienes y servicios sujetos a acuerdos marco de precios.
Lo propio puede concluirse frente a los principios de transparencia, economía y planeación, (…) pues la medida adoptada en el Manual censurado -en contravía de un precepto legal no parece garantizar tales atributos en un grado mayor al que podría hacerlo la aplicación pacífica y sin restricciones del artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, en la contratación de bienes y servicios afectos a los ya referidos acuerdos marco de precios, cuyo valor corresponda a la mínima cuantía prevista en dicha disposición.”
De acuerdo con lo señalado es de considerar que atendiendo a los principios que rigen la contratación estatal, especialmente los de economía, eficiencia y transparencia, en los casos en que la cuantía del proceso de selección sea inferior al 10% de la menor cuantía, la modalidad procedente es la de mínima cuantía, toda vez que si bien en ocasiones puede versar sobre bienes o servicios de características técnicas uniformes, el objeto del contrato no es un factor que deba tomarse en consideración para su aplicación.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, se solicita a la Oficina de Gestión Contractual, informar a este despacho si la Circular emitida por la Dirección Jurídica debe ser inaplicada como consecuencia del fallo del Consejo de Estado, o si ese Despacho emitirá un nuevo lineamiento al respecto que deba ser tenido en cuenta por las Regionales y los Centros de Formación.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:
Ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación Estatal.
Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”
Decreto 1082 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del sector administrativo de Planeación Nacional"- artículo 2.2.1.1.2.3.1.
ANÁLISIS JURÍDICO
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Esto es así por cuanto nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente.
De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, el Decreto 1082 de 2015 y el Manual de Contratación, el SENA puede adelantar los procesos de contratación a través de las diferentes modalidades, tales como Licitación Pública, que es la regla general de los procesos de contratación, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa o contratación de mínima cuantía.
La actividad contractual del Estado se desarrolla en virtud de los principios de transparencia (artículo 24), economía (artículo 25) y responsabilidad (artículo 26) consagrados en la Ley 80 de 1993, así como en los postulados que rigen la función pública (artículo 209 Constitución Política), los cuales deben cumplirse en armonía con los principios de planeación y selección objetiva previstos en la Ley 1150 de 2007.
De acuerdo con lo anterior, la actividad contractual que realice la Administración Pública, ya sea jurídica, material o técnica, ha de sujetarse a los principios que la inspiran, con el fin de garantizar el cumplimiento de los fines del Estado, observando de paso las reglas previstas para adelantar la actuación administrativa de carácter contractual mediante las modalidades señaladas en la ley.
El artículo 2, numeral 2 de la ley 1150 de 2007 dispone que:
“La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.”
Así mismo, la norma antes señalada dispuso diferentes causales por las cuales se puede adelantar un proceso de contratación por medio de la modalidad de selección abreviada dentro de las cuales se encuentra la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización. Estos, corresponden a aquellos bienes y/o servicios que poseen las mismas especificaciones técnicas, con independencia de su diseño.
En el mismo sentido, el Decreto 1082 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional”, en su artículo 2.2.1.1.1.3.1. definió los bienes de características técnicas uniformes como aquellos “bienes y servicios de común utilización con especificaciones técnicas y patrones de desempeño y calidad iguales o similares, que en consecuencia pueden ser agrupados como bienes y servicios homogéneos para su adquisición
(…)”
Aunado a lo anterior, en cuanto al procedimiento para la contratación de este tipo de bienes y servicios encontramos que la modalidad de Selección Abreviada comprende tres procedimientos para la adquisición de estos bienes: Subasta Inversa, Acuerdo Marco de Precios y Bolsa de Productos.
Esto último fue definido por el Legislador en la ya citada normativa –Ley 1150 art. 2 numeral 2. Literal 2- al indicar:
Ley 1150 de 2007 Art. 2 Literal a. […] Para la adquisición de estos bienes y servicios las entidades deberán, siempre que el reglamento así lo señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o de instrumentos de compra por catálogo derivados de la celebración de acuerdos marco de precios o de procedimientos de adquisición en bolsas de productos.
Ahora bien, en el Decreto 1082 de 2015 en los artículos 2.2.1.1.1.3.1. y 2.2.1.2.1.2.7. se define el acuerdo marcos de precios señalando:
“ARTÍCULO 2.2.1.1.1.3.1. Acuerdo Marco de Precios: Contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este.
Artículo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.”
Así mismo el artículo 2.2.1.2.1.2.8. del mismo Decreto obliga a Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, que periódicamente deben efectuar Procesos de Contratación para suscribir Acuerdos Marco de Precios, teniendo en cuenta los Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes contenidos en los Planes Anuales de Adquisiciones de las Entidades Estatales y la información disponible del sistema de compras y contratación pública.
Ahora bien, en cuanto a la modalidad de mínima cuantía, atendiendo lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, esta ópera cuando el monto de la contratación no excede el 10% de la menor cuantía de la entidad; esta modalidad de selección tiene menos formalidades que las demás y es aplicable a todos los objetos de la contratación cuando el presupuesto oficial del contrato no exceda el 10% de la menor cuantía de la entidad estatal.
En consecuencia y de conformidad con el fallo del Consejo de Estado en Sentencia del 23 de abril de 2021, exp. 56307, en el cual se declara la NULIDAD del numeral VII “Concurrencia de selección abreviada por acuerdo marco de precios y mínima cuantía” del Manual para la Operación Secundaria de los Acuerdos Marco de Precios, expedido por Colombia Compra Eficiente, y en la cual se confiere la aplicabilidad al proceso de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar y de si este se encuentra enmarcado en un acuerdo marco de precio por tener bienes y servicios con características técnicas uniformes; la entidad por medio de Grupo de Gestión Contractual comunicará la decisión de suspender la aplicabilidad de la Circular Sena 01-3-2020-000033 hasta tanto se expida una nueva circular con los lineamientos a tener en cuenta por parte de las Regionales y los Centros de Formación.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
