CONCEPTO 48780 DE 2017
(septiembre 20)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
| Para: | Ing. Carlos Mauricio Corredor, Jefe Oficina de Sistemas - Dirección General, carlos.corredor@sena.edu.co |
| De: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Aplicación Acuerdo Marco de Precios para emisión de conceptos técnicos a cargo de la oficina de sistemas |
Respetado Ingeniero Corredor:
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 31 de agosto de 2017, Rad. 8-2017-045088, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 31 de agosto de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
En atención a que el pasado 15 de agosto culminó el proceso de suscripción del Acuerdo Marco de Precios CCE-569-1-AMP-2017 para la adquisición de computadores y periféricos y teniendo en cuenta el análisis que ha venido adelantando la Oficina de Sistemas de la documentación adjunta al acuerdo marco en mención en especial las fichas técnicas que identifican los equipos de cómputo y periféricos que deberán ser adquiridos en lo subsiguiente por el SENA, en cumplimiento del artículo:
Artículo 2.2.1.2.1.2.7. Procedencia del Acuerdo Marco de Precios. Las Entidades Estatales de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, obligadas a aplicar la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, o las normas que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan, están obligadas a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios vigentes.
Las entidades territoriales, los organismos autónomos y los pertenecientes a la Rama Legislativa y Judicial no están obligados a adquirir Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes a través de los Acuerdos Marco de Precios, pero están facultados para hacerlo.
La Oficina de Sistemas solicita amablemente concepto a su despacho con el fin de tener claridad frente algunos aspectos que se han venido identificando en la revisión documental respecto a la aplicación del mismo, en relación con el cumplimiento de las funciones a cargo de esta Oficina establecidas en el Decreto 249 de 2004 artículo 8 numeral 9 así:
"9. Definir y actualizar plataformas tecnológicas y emitir conceptos técnicos en las compras de software y hardware."
Toda vez que los conceptos técnicos que a la fecha se vienen emitiendo por la Entidad se encuentran regulados por el proceso a cargo de esta Oficina y publicado en el Sistema de Gestión de Calidad SIIGA y de acuerdo a las fichas técnicas establecidas para tal fin y que difieren en exactitud de las que hacen parte del acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017.
En este orden de ideas y en cumplimiento de lo establecido en el Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 1510 de 2013 el SENA se encuentra obligado a la aplicación de los acuerdos marco de precios vigentes, en consecuencia los Ordenadores del Gasto de las regionales y centros de formación deberán acogerse al Acuerdo Marco de Precio CCE-569-1-AMP-2017 que define las fichas técnicas a aplicar para las adquisiciones, la metodología, el procedimiento, el simulador de precios, documentos que van a sustituir la documentación que sirve de base para la revisión por parte de la Oficina de Sistemas y que estarán a disposición de forma directa para cada unidad de contratación.
Ahora bien, teniendo claros lo planteado a continuación se formula los cuestionamientos respectivos:
1. ¿La función a cargo de la Oficina de Sistemas contenida en el numeral 9 del artículo 8 del Decreto 249 de 2004, en lo que se refiere a emisión de conceptos técnicos de hardware relacionados en las fichas técnicas que incorpora el Acuerdo Marco de Precios CCE-569-1-AMP-2017, con que alcance deberá continuarse ejecutando?
2. ¿Deberá excluir la Oficina de Sistemas la revisión de las adquisiciones de equipos de cómputo y periféricos que contienen las fichas técnicas incorporadas en el acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017 de acuerdo a lo manifestado en la anterior pregunta?
3. ¿Cuáles serán los parámetros, recomendaciones y/o sugerencias jurídicas que deberán tenerse en cuenta para el ajuste al procedimiento que regula actualmente la emisión de conceptos técnicos a cargo de la Oficina de Sistemas?
4. ¿Existe actualmente algún régimen de transición para tener en cuenta frente a los conceptos técnicos emitidos con anterioridad a la entrada en vigencia del acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017 y cuyos procesos de contratación por parte de las entidades solicitantes no se hayan iniciado?
Con el fin de aportar la documentación que regula el Acuerdo Marco de precios CCE-569-1-AMP-2017 se remite el link de consulta respectivo:
https://www.colombiacompra.gov.co/tienda-virtual-del-estado-colombiano/tecnologia/adquisicion-de-computadores-y-perifericos
Adquisición de Computadores y Periféricos
www.colombiacompra.gov.co
Al adquirir los Computadores y Periféricos con este Acuerdo Marco en la Tienda Virtual del Estado Colombiano, las Entidades Estatales pueden adquirir ETP, sus accesorios y los servicios adicionales a nivel nacional. Los ETP que pueden adquirir las Entidades Estatales están divididos en seis (6) Segmentos: (i) computadores de escritorio; (ii) estaciones de trabajo; (iii) portátiles; (iv) tabletas; (v) Periféricos de Entrada y de Salida; y (vi) Equipos de Visualización.
No siendo otro del presente comunicado, quedamos atentos a su pronta respuesta con el fin de adoptar los mecanismos necesarios con la mayor rapidez y evitar dilaciones en los procesos de contratación que pretenden adelantarse por parte de los ordenadores del gasto a nivel nacional.
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
Los mecanismos de agregación de demanda, fueron diseñados e integrados al ordenamiento jurídico con el fin de producir economía de escala, incrementar el poder de negociación del Estado, compartir costos y conocimientos entre las diferentes agencias o departamentos del Estado logrando así la maximización de los precios ofertados por los proveedores.
Este mecanismo fue integrado al ordenamiento jurídico a través de la ley 1150 de 2007, sin embargo, hasta el 2011, con la expedición del Decreto 4170, por el cual se crea la Agencia Nacional de Contratación –Colombia Compra Eficiente- se dio eficacia a los Acuerdos Marcos, pues se estableció que estos serían administrados por la mencionada Agencia.
En cuanto a su procedencia, esta modalidad de selección, es procedente cuando se trata de la adquisición de bienes o servicios de características técnicas uniformes, tal como lo indica el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, que superen la mínima cuantía de la entidad.
Respecto a su funcionamiento, los acuerdos marcos tienen dos transacción u operaciones, que se describen a continuación:
a. Operación principal: En esta operación la Agencia – Colombia Compra Eficiente- identifica de manera unilateral que determinados bienes o servicios son de características técnicas uniformes, realiza un estudio de mercado y adelanta un proceso de selección de licitación pública, para elegir a los proveedores de estos bienes o servicios.
En esta primera fase no se ejecutan recursos públicos, por lo cual no se requiere CDP, y la única entidad pública involucrada hasta el momento es la Agencia de Compras Públicas.
En este momento es donde se materializa el principio de economía toda vez que aquí Colombia Compra evalúa el precio propuesto por los proponentes, y busca garantizar la mayor economía para las entidades que se adhieran en un segundo momento al Acuerdo Marco de precios.
b. Operación Secundaria: Esta segunda fase es realizada por la entidad compradora, en este caso por ejemplo el SENA, la cual una vez identifica la necesidad, el bien o servicio a contratar, y verifica la existencia de un Acuerdo Marco de Precios para la adquisición de ese bien o servicio, envía una comunicación a Colombia Compra Eficiente, por parte del ordenador del gasto realizando una orden de compra del bien o servicio.
Si bien la operación secundaria se caracteriza por realizarse a través de una orden de compra sobre los proveedores vinculados al acuerdo marco de precios y los productos allí ofrecidos, los mismos no son óbice para desconocer la fase de planeación de los procesos contractuales, tal como la elaboración de los estudios y documentos previos al proceso, así como para no agotar los procedimientos internos de la entidad frente a la adquisición.
Tal posición es advertida por Colombia Compra Eficiente, quién en la Guía de operación secundaria de los Acuerdos Marco de Precios establece que “La Entidad Compradora está obligada a elaborar estudios y documentos previos para adquirir bienes o servicios al amparo de los Acuerdos Marco de Precios”
Ahora bien, tal como lo identifica el consultante el Decreto 249 de 2004, estableció en cabeza de la Oficina de Sistemas, la obligación de emitir conceptos técnicos en las compras de software y hardware, en el artículo 8 numeral 9, el cual señala:
"9. Definir y actualizar plataformas tecnológicas y emitir conceptos técnicos en las compras de software y hardware."
Esta función de la oficina de sistemas se desarrolla a través del procedimiento de calidad GTI-P-004, el cual refiere al proceso de gestión de tecnologías de información, y al procedimiento de emisión de conceptos técnicos de tecnologías de la información.
Vale la pena advertir que de acuerdo con este flujo, el objetivo del procedimiento es:
Establecer criterios y lineamientos unificados para la emisión de conceptos técnicos por parte de la Oficina de Sistemas, garantizando que la contratación y adquisiciones de bienes y servicios con elementos de tipo hardware, software, licenciamiento; o bien una combinación de los anteriores elementos, por parte de las Regionales, Centros de Formación y dependencias de la entidad, responda a criterios de eficiencia y eficacia dando además cumplimiento a la normativa y disposiciones de contratación vigentes en la entidad.
Así las cosas, se evidencia que es necesario articular las funciones de la oficina de sistemas con el procedimiento establecido por los acuerdo marco, toda vez que estos son obligatorios para la entidad.
Se ve que el proceso de solicitud de concepto, de acuerdo con el flujo GTI-P-004, es previo al inicio del proceso de contratación, de manera que surge en una etapa que para el acuerdo marco aún no depende del procedimiento que se adelanta ante Colombia Compra Eficiente, sino en marco de la elaboración de estudios y documentos previos.
Adicionalmente se advierte que a pesar que la oferta de bienes y servicios ofertados por los Acuerdos Marco son limitados, el objetivo establecido en el procedimiento de emisión del concepto técnico, es garantizar eficiencia y eficacia dando cabal cumplimiento normativo, es decir garantizar que el proceso contractual se adelante por Acuerdo Marco en cumplimiento de la normativa vigente, es necesario verificar que las especificaciones técnicas si sean satisfactorias para la necesidad con la que cuenta el área requirente, y que las fichas técnicas han sido elaboradas conforme con los requerimientos técnicos idóneos.
Finalmente, vale la pena advertir que el pasado 29 de marzo de 2017, el Consejo de Estado a través de fallo, con Rad. 11001032600020160001700, suspendió el acápite correspondiente a la concurrencia de modalidad entre Acuerdo Marco y Mínima cuantía, señalando que cuando concurran estas modalidades será procedente adelantar un proceso de mínima cuantía y no acudir al acuerdo marco de precios, en los siguientes términos:
“[…] Para el Despacho es claro que no existe ninguna concurrencia entre la modalidad de selección abreviada y de mínima cuantía, pues siempre que i) exista un Acuerdo Marco de Precios para adquirir bienes o servicios de características técnicas uniformes y ii) el presupuesto del proceso de contratación sea equivalente a la mínima cuantía de la entidad, debe acudirse al procedimiento de selección de mínima cuantía independientemente del objeto a contratar.
Así, entonces, contrario a lo que sostiene el manual acusado, no es cierto que exista una concurrencia entre las modalidades de selección abreviada y de mínima cuantía. Si ello fuera cierto no habría forma de adelantar un proceso de contratación de mínima cuantía, porque -sin duda - todos los procesos contractuales serían concurrentes”
Así las cosas, si se pretende la adquisición de un bien contenido en el Acuerdo Marco de Precios CCE-569-1-AMP-2017, sin embargo la contratación corresponde en valor al 10% del valor de la menor cuantía, se podrá contratar por mínima cuantía y no por acuerdo marco.
c) CONSULTA
¿La función a cargo de la Oficina de Sistemas contenida en el numeral 9 del artículo 8 del Decreto 249 de 2004, en lo que se refiere a emisión de conceptos técnicos de hardware relacionados en las fichas técnicas que incorpora el Acuerdo Marco de Precios CCE-569-1-AMP-2017, con que alcance deberá continuarse ejecutando?
Tal como se señaló con anterioridad, la adhesión a un acuerdo Marco de Precios no implica el desconocimiento de la fase de planeación del proceso contractual de adquisición de bienes y/o servicios, de manera que el área requirente aún cuenta con la obligación previo a la apertura del proceso contractual, por cualquiera de las modalidades, de realizar los Estudios previos, y consecuentemente solicitud de concepto a la Oficina de Sistemas.
Ahora bien, cuando sea obligatorio acudir al acuerdo marco, el concepto de la oficina de sistemas deberá comprender factores técnicos que se encuentran por fuera del Acuerdo marco como la adecuada relación entre el bien o servicio a contratar y la satisfacción de la necesidad del área requirente, las fichas técnicas cuando están no se encuentran dentro del acuerdo, incluso siendo posible, que por criterios técnicos se evidencie que los productos ofrecidos por el acuerdo marco no satisface la necesidad del área; por ejemplo que los equipos ofertados no sea compatibles.
2. ¿Deberá excluir la Oficina de Sistemas la revisión de las adquisiciones de equipos de cómputo y periféricos que contienen las fichas técnicas incorporadas en el acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017 de acuerdo a lo manifestado en la anterior pregunta?
No se debe excluir a la oficina de Sistemas por las razones expuestas en el numeral anterior
3. ¿Cuáles serán los parámetros, recomendaciones y/o sugerencias jurídicas que deberán tenerse en cuenta para el ajuste al procedimiento que regula actualmente la emisión de conceptos técnicos a cargo de la Oficina de Sistemas?
El procedimiento GTI-P-004 ubica la emisión del concepto de manera previa al inicio del proceso contractual, de manera que no controvierte el procedimiento del Acuerdo Marco, solo que deberá advertirse la necesidad de revisar las fichas técnicas y la eficiencia en la satisfacción de la necesidad por parte de los productos contenidos en el acuerdo marco.
4. ¿Existe actualmente algún régimen de transición para tener en cuenta frente a los conceptos técnicos emitidos con anterioridad a la entrada en vigencia del acuerdo marco de precios CCE-569-1-AMP-2017 y cuyos procesos de contratación por parte de las entidades solicitantes no se hayan iniciado?
Si bien institucionalmente no se ha regulado un régimen de transición, para los procesos frente a los cuales se emitió concepto y se iniciaron antes de la entrega en vigencia del acuerdo marco, el concepto será vigente para el proceso en particular, el cual tendrá que llevarse a feliz término por el procedimiento que se haya iniciado.
Frente a los procesos que no hayan indiciado deberá, a solicitud del área requirente de acuerdo con el procedimiento GTI-P-004, expedirse concepto conforme al acuerdo Marco vigente.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica
