Concepto 51003 de 2023 SENA

CONCEPTO 51003 DE 2023

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá, D.C.

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En respuesta a su comunicación remitida mediante correo electrónico de 22 de julio de 2023, con radicado 18-9-2023-002899, por medio de la cual se solicita concepto sobre la posibilidad de acudir a la conciliación para pagar con acto administrativo los gastos que no fueron previstos en el registro presupuestal con ocasión de los viáticos de un contratista instructor, señalando aspectos que dieron origen a la solicitud, el cual se cita textualmente:

“(…) “Amablemente se solicita concepto jurídico en el siguiente caso.

El Centro Tecnológico de la Amazonía, expidió el RP 87523 a nombre de un contratista instructor del Centro Agro turístico de San Gil, el 08 de junio de 2023, según orden de viaje No. 35123 para el desplazamiento del 09 al 11 junio de 2023, sin embargo, el veintitrés (23) de junio de 2023, mediante correo enviado por el Centro Agro turístico de San Gil, solicita adición por gastos adicionales, correspondiente a PEAJES Y GASTOS DE COMBUSTIBLE…. Tasas terrestres: $39.075, Peajes: 177.100, Combustible: 281.119. Total adición con saldo a favor del contratista: $497.264

La Regional dio respuesta en los siguientes términos: (…) De acuerdo con la normatividad, cualquier afectación de las apropiaciones presupuestales debe ajustarse al cumplimiento de los requisitos exigidos para cancelar los compromisos durante la vigencia fiscal en la cual se contraen, igualmente se prohíbe tramitar o legalizar actos administrativos que afecten el Presupuesto cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos… Por anterior por tratarse de un hecho cumplido, no es posible el trámite solicitado. (…)

En consulta con el área de presupuesto de la Dirección General, nos sugieren considerar que se podría acudir a la figura de conciliación soportado en todos los antecedentes y pagar con acto administrativo en el regional origen, previo a la disponibilidad presupuestal con CDP y el concepto de la oficina jurídica, Por lo anterior, respetuosamente solicitamos sea estudiado este caso desde la oficina jurídica de la Di general. (…)”

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa procederá a pronunciarse paso seguido a lo expuesto en el siguiente marco normativo:

MARCO NORMATIVO

- Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones”

- Decreto 249 de 2004, “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”

- Decreto ley 2400 de 1968 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”

- Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

- Concepto SENA 30614 de 2017

- Decreto 908 de 2023 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”

- El Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”

- Resolución 1313 de 2017 “Por la cual se adiciona y modifica la Resolución 2838 de 2016, mediante la cual “se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones

- Resolución No. 903 de 2022 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 2838 de 2016, mediante “la cual se reglamentan en el SENA las comisiones de servicio, pago de viáticos, gastos de transporte y se dictan otras disposiciones”

- Circular 204 de 2017 “Hechos cumplidos y trámite ante el Comité Nacional de Defensa Judicial y Conciliaciones del SENA”

- Resolución No. 2629 de 2022 “Por medio del cual se actualizan las obligaciones, constitución, y adopción del reglamento interno del Comité Nacional de Defensa Judicial y de Conciliación del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal, Dicho lo anterior y con fundamento en el contenido de las normas y soportes jurídicos citados, se procede a responder la solicitud formulada, en los siguientes términos:

PAGO DE VIÁTICOS A CONTRATISTAS

Durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios del SENA, es posible que se requiera que los contratistas se desplacen a otras zonas distintas de donde habitualmente se ejecuta el contrato, ocasionando gastos de alojamiento, alimentación y transporte.

Al respecto es imprescindible traer a colación lo dispuesto en el Decreto 908 de 2023 “Por el cual se fijan las escalas de viáticos”, que establece:

“(…) párrafo 1. Se le reconoce a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales, del respectivo órgano, los gastos de alojamiento, alimentación y transporte, cuando previa resolución, deban desempeñar funciones: en lugar diferente de su sede habitual de trabajo;

Este rubro también incluye los gastos de traslado de los empleados públicos y sus familias cuando estén autorizados para ello y, según lo contratado a los trabajadores oficiales.

No se podrán imputar: a este rubro los gastos correspondientes a la movilización dentro del perímetro, urbano de cada ciudad, ni viáticos y gastos de viaje a contratistas, salvo que se estipule así en el respectivo contrato.

Lo dispuesto en esta norma permite determinar que es posible que en el marco de los contratos de prestación de servicios se reconozcan viáticos y gastos de viajes, siempre y cuando se pacte en el clausulado del contrato.

Mediante Concepto 175461 de 2017, reiterado en el Concepto 43361 de 2019, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en relación con el pago de viáticos dentro de los contratos de prestación de servicios manifestó:

“Conforme lo expresado, el soporte para el reconocimiento y pago de viáticos, así como de gastos de viaje o de transporte para el contratista de prestación de servicios se encuentra en el clausulado del contrato suscrito con la entidad, el cual a su vez se soporta en el estudio previo que determina las obligaciones del contratista en atención a las necesidades específicas de la administración.

Que la Secretaria General del SENA expidió la Circular 113 de 2023 definiendo la tabla de liquidación de gastos de viaje para contratistas del SENA conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 8 de la Resolución No. 092 de 2015 "Por la cual se reglamentan los gastos de viaje para los contratistas del SENA y se deroga la resolución 01232 de 2013''. modificado por el artículo 2 de la Resolución 1342 de 2019.

El artículo 1 de la Resolución 092 de 2015 define los gastos de viaje y de transporte y el pago que se le confiere al contratista para cubrir los gastos en que incurre al desplazarse por fuera de su domicilio contractual.

Así mismo dispone en su artículo 2 que los Subdirectores de Centro y Directores Regionales deberán adelantar el trámite de estudio, liquidación, aprobación, ordenación de gasto y ordenación del pago de transporte, alojamiento y alimentación de los contratistas que tengan que cumplir su objeto contractual fuera de su domicilio contractual, siempre y cuando se haya pactado en el contrato.

Cabe precisar que los gastos de viaje se causan cuando por necesidades del servicio el contratista deba desplazarse a un lugar distinto de aquel donde ejecuta normalmente el objeto contractual.

En conclusión, en perfectamente viable en el caso de los contratistas de prestación de servicios, la liquidación reconocimiento y pago de viáticos o gastos de viaje, siempre y cuando estén previstos en el contrato de prestación de servicios, según lo concertado entre las partes.

Para el reconocimiento y pago de viáticos y gastos de transporte se deberá observar las normas generales aplicables en esa materia, las cuales están contenidas en los Decretos 2400 de 1968, 1042 de 1978 y 1083 de 2015.

El Decreto 1042 de 1978 establece que “los empleados públicos que deban viajar dentro o fuera del país en comisión de servicios tendrán derecho al reconocimiento y pago de viáticos” (art. 61), y que en el territorio nacional “solo se reconocerán viáticos cuando el comisionado deba permanecer por lo menos un día completo en el lugar de la comisión, fuera de su sede habitual de trabajo” (art. 64), donde también prevé que, “cuando para el cumplimiento de las tareas asignadas no se requiera pernoctar en el lugar de la comisión, solo se reconocerá el cincuenta por ciento del valor (…)”.

En cuanto a los gastos de transporte, el artículo 71 del Decreto 1042 de 1978 prevé que tendrán derecho a su reconocimiento y pago “los empleados públicos que deban viajar fuera de su sede de trabajo, en desarrollo de comisiones de servicio dentro del país o en el exterior (…)”.

El Decreto 2400 de 1968 enuncia en el artículo 22 las finalidades de la comisión, así: “A los empleados se les podrá otorgar comisión para los siguientes fines: para cumplir misiones especiales conferidas por sus superiores; para seguir estudios de capacitación; para asistir a reuniones, conferencias, seminarios y para realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presten sus servicios; para ejercer las funciones de un empleo de libre nombramiento y remoción cuando la comisión recaiga en un funcionario escalafonado en carrera. El Gobierno reglamentará las condiciones, términos y procedimientos para conceder comisiones. (…) Parágrafo. En ningún caso podrá conferirse comisión para ejercer funciones que no sean propias de la administración pública.”

Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 establece las clases de comisión en el artículo 2.2.5.5.22, según el cual, estas pueden ser: “1. De servicios. 2. Para adelantar estudios. 3. Para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, cuando el nombramiento recaiga en un empleado con derechos de carrera administrativa. 4. Para atender invitaciones de gobiernos extranjeros o de organismos internacionales.”

A su vez, el mismo Decreto se refiere a la comisión de servicios, señalando en el artículo 2.2.5.5.25 que “se puede conferir al interior o al exterior del país (…) se otorga para ejercer las funciones propias del empleo en un lugar diferente al de la sede del cargo, cumplir misiones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de observación que interesen a la administración y que se relacionen con el ramo en que presta sus servicios el empleado.”, y agrega que “esta comisión hace parte de los deberes de todo empleado, por tanto, no puede rehusarse a su cumplimiento.”

En este contexto, para la regulación de lo atinente al reconocimiento y pago de viáticos y gastos de transporte, el SENA expidió la Resolución 2838 de 2016, que ha sido modificada por las Resoluciones 1313 de 2017 y 903 de 2022.

En resumen, en esta Resolución se encuentran las siguientes disposiciones a considerar para el análisis del asunto:

-La comisión de servicios es definida como “la designación que se hace, por el funcionario competente, a un servidor público vinculado con la entidad, para ejercer temporalmente las funciones propias de su cargo, cumplir funciones especiales conferidas por los superiores, asistir a reuniones, conferencias o seminarios, realizar visitas de interés para la Entidad, desarrollar las actividades inherentes al cumplimiento de los planes, programas y proyectos del SENA, en un lugar diferente al de su sede habitual de trabajo.”

-'Viáticos', “es la suma diaria destinadas a atender los gastos de manutención y alojamiento del comisionado (…)” y, según el numeral 1.6, “se entiende por 'gastos de transporte' el valor necesario para cubrir el desplazamiento de los comisionados en cumplimiento del objeto conferido y para el desarrollo de funciones específicas.”

Para el reconocimiento de viáticos, La resolución 2838 de 2016 en su artículo 6 dispone que “tendrán derecho (…) los servidores públicos que deban cumplir una comisión de servicios fuera de su sede habitual de trabajo”. De conformidad con el parágrafo 2 de este artículo, se aplican estas reglas: i) “Cuando la duración de la comisión corresponda a un día fuera de su sede habitual de trabajo y para el cumplimiento del objeto de la comisión no se requiera pernoctar (…) se reconocerá una suma equivalente al 50% del valor fijado para un día de viáticos”. Ii) “Las comisiones de servicio cuyo sitio de destino se encuentre ubicado a 50 km o menos de la sede de trabajo no incluirán pernoctada”, en cuyo caso, “si la comisión debe durar más de un día, el comisionado debe regresar cada día a la ciudad donde se encuentra su sede de trabajo y se liquidará y pagará el viático con el 50% del valor fijado para un día.” Sin embargo, se exceptúan de esta última condición, “las sedes de trabajo que a pesar de estar ubicadas a 50 km o menos de la sede habitual del comisionado, no es posible el retorno del servidor públicos por causa justificada, tales como limitaciones de transporte, programación de actividades (horarios), dificultades en las vías de acceso, problemas de seguridad y orden público, entre otras, la cual debe anotarse expresamente en el acto administrativo que otorga la comisión.”

En lo atinente al reconocimiento de los “gastos de transporte”, se debe tener en cuenta que según el artículo 8 (nums. 8.1 y 8.2), se clasifican en “ordinarios” y “otros gastos de transporte”. Los ordinarios podrán cubrirse directamente (num. 8.1.1), asignando vehículo oficial para el cumplimiento de la comisión (8.1.2) o entregando el valor de acuerdo con las tarifas oficiales fijadas para el transporte respectivo (8.1.3). En lo referente a “otros gastos de transporte” (art. 8, num. 8.2), la Resolución los trata como “aquellos complementarios a los indicados en el inciso anterior, necesarios para el cumplimiento de la comisión” y prevé en este caso que “los Directores Regionales mediante acto administrativo definirán los otros gastos de transporte propios de la región y que sean necesarios para el cumplimiento de la comisión.”

Para efectos de la consulta, es pertinente mencionar que el artículo 10 de la Resolución 2838 de 2016 prevé entre sus disposiciones en torno al reconocimiento “por concepto de otros gastos de transporte”, que podrán tenerse en cuenta, los siguientes: - Desempeño de funciones específicas (num 10.2) en las Regionales y Centros de Formación Profesional Integral: “A quienes cumplan funciones específicas de (…) instructor y profesional, vinculados a programas, planes o proyectos, cuyas acciones de formación profesional se desarrollen permanentemente en el área urbana pero fuera de los Centros de Formación Profesional Integral.” En dicho caso, se prevé que para el pago se certifique mensualmente el cumplimiento de la actividad externa en el mes anterior, exceptuando de este reconocimiento a quienes se les haya asignado vehículo del SENA.

Adicionalmente, conforme al numeral 10.4, se estipula: “El funcionario competente para autorizar la comisión de servicio podrá aprobar que el comisionado viaje en el vehículo de su propiedad (como carro, motocicleta, lancha), siempre y cuando se presente y justifique una o varias de las siguientes causales: / 10.4.1. Las condiciones del transporte entre la sede de trabajo y el sitio de la comisión y/o viceversa, no permiten el traslado del comisionado por su difícil acceso. / 10.4.2. Suspensión del servicio de transporte entre la sede de trabajo y el sitio de la comisión y/o viceversa. / 10.4.3. Cuando no exista transporte público al destino objeto de comisión. / 10.4.4. Cuando el comisionado deba llevar consigo elementos o materiales relacionados con el objeto de la comisión, que por su cantidad o tamaño ameriten la autorización.” En este caso, deberán cumplirse los requisitos que la misma Resolución agrega en este punto.

Conforme a lo anterior, se observa que la normatividad en materia de viáticos condiciona su reconocimiento a la existencia de una comisión que implique un desplazamiento del servidor público por fuera de su sede habitual de trabajo, exceptuando los casos que señalen las normas según la naturaleza de la comisión, como en el caso de la comisión de estudios.

El porcentaje en que se reconozcan viáticos depende, según el objeto de la comisión, de si se requiere pernoctar en el lugar de la comisión, estableciendo a partir de esta consideración, la condición de que las comisiones que deban realizarse en lugares ubicados a 50 km o menos de la sede de trabajo, no incluirán pernoctada. En todo caso, la normatividad no admite la posibilidad de reconocer viáticos cuando el desplazamiento se realice al interior de la sede habitual de trabajo.

Para el caso de los gastos de transporte se han establecido reglas que permiten su reconocimiento con independencia de la condición de pernoctar en un determinado sitio, es el caso, por ejemplo, de los gastos de transporte que se reconocen para el desempeño de funciones específicas en el área de la sede habitual de trabajo, pero fuera de los Centros de Formación Profesional y que, entre otros casos, pueden reconocerse a instructores vinculados a programas, planes o proyectos, cuyas acciones de formación profesional se desarrollen en esas condiciones.

HECHOS CUMPLIDOS

El Decreto 111 de 1996, “por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del presupuesto”, en su artículo 71 dispone:

“ARTICULO 71. Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin.

En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.

En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados.
(…)

De acuerdo con lo anterior, en relación con el reconocimiento y pago de viáticos de un instructor contratista, éste debe ser ordenado en el acto administrativo que con?ere la comisión de servicios, en el cual se expresa el término de duración de esta, y su reconocimiento y pago se efectuará con fundamento en la regulación interna establecida por el SENA para la correspondiente vigencia ?scal.

En este orden de ideas, el "hecho cumplido" al no contar con un soporte que presupuestalmente lo respalde, impide al ordenador del gasto realizar pagos generados por tal situación y de efectuarse algún tipo de pago, puede llegar a consolidarse en su contra consecuencias de orden penal, civil, disciplinario y fiscal, conducta que es determinada por los organismos de control, como la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la Republica o la Fiscalía General de la Nación.

Sin embargo, ante la inexistencia de vías del orden presupuestal o administrativas para el reconocimiento de "hechos cumplidos", uno de los mecanismos alternativos de solución de conflictos puede llegar a ser la conciliación promovida por parte del interesado (Instructor Contratista) ante la Procuraduría General de la Nación, advirtiendo que será potestativo del Ministerio Publico aceptar cualquier tipo de acuerdo pues no puede ser una manera de legalizar o legitimar una forma de elusión de la normatividad.

De otra parte, la Circular 204 de 2017 SENA “Hechos cumplidos y trámite ante el Comité Nacional de Defensa Judicial y Conciliaciones del SENA” previo la conciliación como mecanismo para el evitar futuras acciones judiciales frente al pago de bienes o servicios de los que puedo haberse beneficiado la Entidad. Sin embargo, es importante aclarar que el SENA en el caso particular no puede tomar la iniciativa de promover la conciliación pues ante una eventual desaprobación del acuerdo ante la Procuraduría General de la Nación no podría promover acciones judiciales contra sí mismo. por ende, será la parte interesada en obtener el pago quien deba elevar dicha solicitud ante el citado comité. (ver circular link: https://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/circular_sena_0204_2017.ht

Sin perjuicio de lo anterior, será el Comité Nacional de Defensa Jurídica y de Conciliación del SENA quien analizará, la procedencia o improcedencia de la conciliación y señalará la posición institucional frente a este tipo de reclamaciones.

En estos términos respondemos a su solicitud. Los conceptos se rinden de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordialmente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa -

Dirección Jurídica