CONCEPTO 51545 DE 2018
(septiembre 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX XXXX@XXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa. |
| ASUNTO: | Vacancia en Empleo Temporal |
En atención a su correo electrónico del 29 de agosto de 2018 (sin radicar), mediante el cual solicita una servidora que se encuentra con nombramiento en empleo temporal puede con base en el Decreto 648 de 2017 solicitar vacancia temporal del cargo.
ANALISIS JURIDICO
La provisión de empleos públicos a través de la figura del concurso, obedece a la satisfacción de los altos intereses públicos y sociales del Estado, en cuanto garantiza un derecho fundamental como es el acceso a la función pública, realiza el principio de igualdad de tratamiento y de oportunidades de quienes aspiran a los cargos públicos en razón del mérito y la calidad y constituye un factor de moralidad, eficiencia e imparcialidad en el ejercicio de la función administrativa. Por lo tanto, la oportuna provisión de los empleos, con arreglo al cumplimiento estricto de las reglas del concurso y el reconocimiento efectivo de las calidades y el mérito de los concursantes aseguran el buen servicio administrativo.
EMPLEOS TEMPORALES
Ley 909 de 2004
El artículo 1 de la ley 909 de 2004 señala los cuatro tipos de empleos que conforman la función pública, uno de los cuales es el empleo de carácter temporal:
"Artículo 1o. Objeto de la ley. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
(…)
De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:
a) Empleos públicos de carrera;
b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;
c) Empleos de período fijo;
d) Empleos temporales."
Más adelante, el artículo 21 de la misma ley 909 de 2004 determina las características particulares de los empleos temporales, como herramienta organizacional que pueden utilizar las entidades públicas para atender necesidades funcionariales excepcionales que no pueden ser solventadas con su personal de planta:
"Artículo 21. Empleos de carácter temporal.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
De otra parte el artículo 3o inciso 3o del decreto 1227 de 2005 señala.
(...)
El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera.
Finalmente, el artículo 4 del decreto 1227 de 2005 dispone:
“ARTÍCULO 4o. (…)
“PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”.
El Decreto 1083 de 2015 por su parte establece:
“ARTÍCULO 2.2.1.1.4 Nombramiento en el empleo temporal. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.
El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.
PARÁGRAFO. A quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”.( Negrillas y subrayado fuera de texto)
Decreto 648 de 2017 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública” señala.
(…)
Artículo 2.2.5.3.3. Provisión de las vacancias temporales. Las vacantes temporales en empleos de libre nombramiento y remoción podrán ser provistas mediante la figura del encargo, el cual deberá recaer en empleados de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Las vacantes temporales en empleos de carrera, podrán ser provistas mediante nombramiento provisional, cuando no fuere posible proveerlas mediante encargo con empleados de carrera.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente título, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
Parágrafo. Los encargos o nombramientos que se realicen en vacancias temporales, se efectuarán por el tiempo que dure la misma.
Artículo 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.
Artículo 2.2.5.3.5. Provisión de empleos temporales. Para la provisión de los empleos temporales de que trata la Ley 909 de 2004, los nominadores deberán solicitar las listas de elegibles a la Comisión Nacional del Servicio Civil teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer.
En caso de ausencia de lista de elegibles, los empleos temporales se deberán proveer mediante la figura del encargo con empleados de carrera de la respectiva entidad que cumplan con los requisitos y competencias exigidos para su desempeño. Para tal fin, la entidad podrá adelantar un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos y otros factores directamente relacionados con la función a desarrollar.
En caso de ausencia de personal de carrera, con una antelación no inferior a diez (10) días a la provisión de los empleos temporales, la respectiva entidad deberá garantizar la libre concurrencia en el proceso a través de la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad. Para la valoración de las capacidades y competencias de los candidatos la entidad establecerá criterios objetivos.
El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal será por el tiempo definido en el estudio técnico y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal, el cual se deberá definir en el acto de nombramiento.(…)”
Respecto de los empleos temporales, los organismos y entidades a las que se les aplica la Ley 909 de 2004, de acuerdo con sus necesidades podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, conforme con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004.
En relación con lo contemplado en el precitado artículo 21 de la Ley 909 de 2004, la Corte Constitucional en Sentencia C-288 de 2014, indicó la forma en que deben proveerse los empleos temporales:
- Mediante listas de elegibles.
- Si no es posible mediante lista de elegibles, se deberán tener en cuenta los servidores con derechos de carrera que hagan parte de su planta de personal.
- Y de no existir las dos opciones anteriores, las entidades u organismos del Estado, deberán garantizar la libre concurrencia en el proceso, a través de una convocatoria.
Los empleos de carácter temporal, según lo contemplado en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, tienen las siguientes características:
1. Tienen un vínculo transitorio.
2. No hay una vinculación definitiva con el Estado.
3. No genera derechos de carrera administrativa.
4. Está determinado exclusivamente a las labores para las cuales fue creado el empleo.
5. Vencido el plazo de duración del empleo temporal, se extingue la relación con la Administración.
6. No es un empleo de carrera administrativa, ni de libre nombramiento y remoción, se considera una categoría independiente de empleo público.
7. El nombramiento deberá efectuarse mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración.
8. El término de duración del nombramiento en el empleo de carácter temporal deberá sujetarse a la disponibilidad presupuestal.
De acuerdo con lo establecido en la ley para la provisión de los empleos temporales, encontramos que se trata de un nombramiento transitorio, no se trata de empleos de carrera administrativa ni genera derechos de carrera administrativa por lo que no es dable conferir comisión a un empleo temporal para desempeñar un empleo de carrera en período de prueba, pues no se cumplen los requisitos establecidos en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto 1227 para desempeñar un empleo en comisión.
Lo anterior se reafirma con el hecho de que los empleados que tienen derechos de carrera administrativa y superan el concurso de méritos en otra entidad, tienen derecho a conservar su empleo mientras superan el periodo de prueba.
La persona que ha ingresado al empleo público mediante concurso debe ser evaluada al finalizar el periodo de prueba, concebido como el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional.
De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente por resolución motivada del nominador.
El artículo 26 de la Ley 909 de 2004 prevé que los empleados de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente tienen derecho a que se les otorgue comisión hasta por tres años, prorrogable por otros 3 años para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción.
Los servidores públicos de carrera cuya evaluación de desempeño haya sido satisfactoria pueden solicitar el otorgamiento de dicha comisión, por lo que su otorgamiento queda a discreción del nominador.
Caso diferente la situación señalada por el Decreto 648 de 2017, para la Provisión de las vacancias temporales.
De lo antes expuesto se concluye que una persona que haya sido nombrada en un empleo temporal, no puede ser designada para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción o de carrera en la misma entidad o en otra entidad pública, pues la comisión está reservada para los empleados de carrera con evaluación sobresaliente o satisfactoria.
En este sentido, el parágrafo del artículo 4o del Decreto 1227 de 2005 en armonía con el artículo 2.2.1.1.4 del Decreto 1083 de 2015 prevén con meridiana claridad que a quienes ejerzan empleos de carácter temporal no podrá efectuárseles ningún movimiento dentro de la planta de personal que implique el ejercicio de funciones distintas a las que dieron lugar a la creación de los mismos de acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004”.
Del mismo modo, si la persona nombrada en un empleo temporal es nombrada en un cargo de carrera administrativa por haber superado un concurso de méritos, deberá previamente renunciar al empleo temporal, pues no puede desempeñar simultáneamente dos empleos públicos ni percibir doble asignación del tesoro público por expresa prohibición del artículo 128 de la Constitución Política y de la Ley 4 de 1992.
Recuérdese que los derechos de carrera sólo se conservan para quienes se encuentren inscritos en el registro público de carrera administrativa y no superen el período de prueba del cargo para el cual concursaron, tal como lo prevé el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Por las razones expuestas, a una persona con nombramiento en empleo temporal no se le puede otorgar una comisión para posesionarse en periodo de prueba en un cargo de carrera.
El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
