CONCEPTO 53572 DE 2022
(agosto 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Respuesta petición radicación 7-2022- 192908 fecha 19 de julio de 2022 - empresa extranjera en Colombia – Afiliación trabajadores sistema general de seguridad social
Saludo:
El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, trabaja día a día para ser una Entidad ágil, dinámica y en donde sus servicios estén orientados para el beneficio de los ciudadanos.
Mediante comunicación radicada con el número 7-2022- 192908 de fecha 19 de julio de 2022 manifiesta lo siguiente:
1. Una entidad extranjera, que no está constituida en Colombia, desea afiliar trabajadores al Sistema de Protección Social colombiano. 2. La Compañía desea realizar la afiliación de sus trabajadores ante su entidad. 3. La Compañía cuenta con un número de identificación tributaria expedido por la DIAN para entidades extranjeras. 4. En la medida en que la Compañía no está incorporada en Colombia, ésta no tiene certificado de existencia y representación legal ante ninguna Cámara de Comercio del país.
Teniendo en cuenta lo anterior, en ejercicio del derecho de petición solicita se le informe:
¿Es posible que la Compañía, que es una entidad extranjera sin presencia legal en Colombia, se afilie como empleador ante su entidad?
2. En caso afirmativo, ¿Qué documentos requiere la Compañía presentar ante su entidad para realizar el proceso de afiliación tanto de la Compañía como de los empleados?
3. ¿Cuánto tarda en promedio el proceso de afiliación tanto de la Compañía como de los empleados ante su entidad?
Para responder las inquietudes planteadas me permito informarle lo siguiente:
1. SOCIEDADES EXTRANJERAS
El Código de Comercio colombiano en relación con las sociedades extranjeras, dispone:
“ARTÍCULO 469.. Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.
(…)
“ARTÍCULO 471.. Para que una sociedad extranjera pueda emprender negocios permanentes en Colombia, establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, para lo cual cumplirá los siguientes requisitos:
1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, la resolución o acto que acordó su establecimiento en Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes, y
2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la Bancaria, según el caso, permiso para funcionar en el país.
(…)
“ARTÍCULO 474.. Se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, las siguientes:
1) Abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;
2) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;
3) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
4) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;
5) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,
6) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.
(…)
“ARTÍCULO 477.. Las personas naturales extranjeras no residentes en el país que pretendan realizar negocios permanentes en Colombia constituirán un apoderado, que cumplirá las normas de este Título, en cuanto fueren compatibles con la naturaleza de una empresa individual.
(…)
“ARTÍCULO 486.. La existencia de las sociedades domiciliadas en el exterior de que trata este Título y las cláusulas de los estatutos se probarán mediante el certificado de la cámara de comercio. De la misma manera se probará la personería de sus representantes. La existencia del permiso de funcionamiento se establecerá mediante certificado de la correspondiente Superintendencia”.
Salvo las excepciones legales, la existencia y representación legal de una persona natural o jurídica se prueba con el documento que expiden las cámaras de comercio, mediante el cual certifican la existencia de una empresa o establecimiento de comercio y que contiene el nombre del representante legal.
El artículo 26 del Código de Comercio establece:
“ARTÍCULO 26.. El registro mercantil tendrá por objeto llevar la matrícula de los comerciantes y de los establecimientos de comercio, así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exigiere esa formalidad.
El registro mercantil será público. Cualquier persona podrá examinar los libros y archivos en que fuere llevado, tomar anotaciones de sus asientos o actos y obtener copias de los mismos.
“ARTÍCULO 27.. < El registro mercantil se llevará por las cámaras de comercio, pero la Superintendencia de Industria y Comercio determinará los libros necesarios para cumplir esa finalidad, la forma de hacer las inscripciones y dará las instrucciones que tiendan al perfeccionamiento de la institución.
“ARTÍCULO 28.. Deberán inscribirse en el registro mercantil:
1) Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras, quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades;
(…)
“ARTÍCULO 117.. La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.
Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”.
2. RELACIÓN DE APRENDIZAJE
La Ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” en su artículo 30 se refiere a la naturaleza y características del denominado contrato de aprendizaje:
“Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario…
(…)
“ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.
El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.
PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.
“ARTÍCULO 33. CUOTAS DE APRENDICES EN LAS EMPRESAS. La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.
La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al representante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.
“PARÁGRAFO. Cuando el contrato de aprendizaje incluida dentro de la cuota mínima señalada por el SENA termine por cualquier causa, la empresa deberá reemplazar al aprendiz para conservar la proporción que le haya sido asignada. Se prohíbe la celebración de una nueva relación de aprendizaje expirada la duración de una anterior, con la misma o distinta empresa…”
“ARTÍCULO 35. SELECCIÓN DE APRENDICES. La empresa obligada a la vinculación de aprendices, será la encargada de seleccionar los oficios u ocupaciones objeto de este contrato de aprendizaje así como las modalidades y los postulantes para los mismos, de acuerdo con los perfiles y requerimientos concretos de mano de obra calificada y semicalificada así como de la disponibilidad de personal que tenga para atender oficios u ocupaciones similares. En el caso de capacitación de oficios semi-calificados, se deberá priorizar a los postulantes a aprendices de los estratos 1 y 2 del Sisbén.
Sin perjuicio de lo anterior, la empresa podrá acudir a los listados de preselección de aprendices elaborados por el SENA, priorizando la formación semi-calificada, técnica o tecnológica.
PARÁGRAFO. Las empresas no podrán contratar bajo la modalidad de aprendices a personas que hayan estado o se encuentren vinculadas laboralmente a la misma.
“ARTÍCULO 36. LISTADO DE OFICIOS MATERIA DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE. Podrán ser objeto del contrato de aprendizaje en cualquiera de sus modalidades, todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica- profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada, de conformidad con los parámetros generales establecidos por las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994 o normas que las sustituyan, modifiquen, adicionen, reglamenten o regulen de manera específica estas materias.
El SENA publicará periódicamente el listado de oficios y especialidades por región respecto de los cuales ofrece programas de formación profesional integral, sin perjuicio de que puedan ser objeto de este contrato de aprendizaje los oficios u ocupaciones que requiriendo de capacitación de conformidad con el inciso primero de este artículo, no cuenten con programas y cursos de formación impartidos por esta institución.
La etapa lectiva o de formación profesional integral de tales oficios podrá ser realizada en el SENA, en instituciones educativas o especializadas reconocidas por el Estado, o directamente en la empresa previa autorización del SENA, de conformidad con lo establecido por la presente reglamentación”.
Por su parte, el Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo”, en relación con la regulación de la cuota de aprendizaje establece:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.11. REGULACIÓN DE LA CUOTA DE APRENDICES. La cuota mínima de aprendices en los términos de la Ley será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa. Lo anterior se efectuará sin perjuicio de la obligación que les asiste a los empleadores de vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria.
La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.
El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del empleador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002…”
RESPUESTA PREGUNTAS
A continuación procedemos a responder los interrogantes planteados en su petición, teniendo en cuenta el contexto en que fueron formuladas:
PREGUNTA 1. ¿Es posible que la Compañía, que es una entidad extranjera sin presencia legal en Colombia, se afilie como empleador ante su entidad?
RESPUESTA: Tal como atrás quedó señalado, deben inscribirse en el registro mercantil a cargo de las Cámaras de Comercio las personas naturales o las personas jurídicas privadas con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro, establecimientos de comercio, sucursales o agencias, sucursales de sociedades extranjeras, constituidas conforme con las normas legales que las regulan y que ejerzan actividades comerciales en Colombia.
Teniendo en cuenta la naturaleza de la relación de aprendizaje a que se refiere el artículo 30 de la Ley 789 de 2002, los Aprendices deben realizar la etapa lectiva y práctica en una empresa legalmente constituida en Colombia, bien si se trata de una persona natural o jurídica de naturaleza privada nacional o extranjera que desarrolle actividades económicas “de carácter empresarial, profesional o artístico siempre que suponga la ordenación por cuenta propia de los medios de producción, de los recursos humanos, o ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios”.
En el caso del contrato de aprendizaje, éste deberá celebrarse entre una empresa sea persona natural o jurídica legalmente constituida en Colombia y una persona natural denominada aprendiz, cuyo objeto es brindar u ofrecer formación profesional metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación, el cual deberá suscribirse con el lleno de los requisitos y formalidades establecidos en la Ley 789 de 2002 y en el Decreto 1072 de 2015, garantizándose al aprendiz la realización del proceso de aprendizaje – etapas lectiva y productiva-, el reconocimiento del apoyo de sostenimiento mensual, la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud y riesgos laborales (artículos 2.2.6.3.4. y 2.2.6.3.5. Decreto 1072 de 2015) y demás garantías legales aplicables a dicho contrato.
Frente al tema de la afiliación a la seguridad social, y para efectos de su consulta, consideramos importante precisar que el Sistema General de Seguridad Social en pensiones, salud y riesgos laborales en Colombia cubre los eventos que ocurren en el territorio nacional y para los residentes en Colombia, puesto que no tiene cobertura en el exterior, lo cual corresponde al principio de territorialidad que la ley establece como ámbito de aplicación, y por ende aplicable al régimen legal del Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI), de conformidad con lo establecido en los artículos 3, 11 y 153 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 3º del Decreto- ley 1295 de 1994 y 2º de la Ley 1562 de 2012 respectivamente.
Sobre el particular el Ministerio de Salud y Protección Social en concepto 302203 de septiembre 24 de 2009 expresó:
«Así las cosas, se concluye que el Sistema General de Seguridad Social en Salud está sujeto a un principio de territorialidad, según el cual, el sistema tiene por objeto la prestación de servicios de salud a todos los colombianos, en el territorio nacional, principio que no tiene un carácter absoluto, cuando el colombiano reside en territorio extranjero, razón por la cual, se considera que esta situación hace que esta persona se encuentre fuera del alcance de la Ley 100 de 1993, lo cual nos lleva a concluir frente al caso indicado en su comunicación, que el trabajador al prestar su actividad laboral en el exterior no está obligado a cotizar en salud y por ende ni el trabajador ni el empleador deben concurrir en el pago del aporte en comento.
En materia de riesgos profesionales, debe señalarse que ni el Decreto 1295 del 1994 ni ninguna otra disposición, han contemplado el cubrimiento del sistema en el extranjero, por tal razón, considera esta oficina que el trabajador que labora en el exterior no se encuentra obligado a afiliarse a una ARP.»
De manera que la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud y riesgos laborales no es obligatoria para quienes no tengan domicilio, residan, laboren o no presten sus servicios en el territorio colombiano.
Empero, en el caso de sociedad extranjera que constituya sucursal en Colombia conforme con lo establecido en los artículos 471 y 474 del Código de Comercio para desarrollar actividades o negocios de carácter permanente deberá afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social en salud, pensiones y riesgos laborales.
Si la sucursal de la empresa extranjera se encuentra obligada a vincular aprendices a la luz de lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, deberá afiliar a los aprendices al sistema de salud y riesgos laborales, conforme con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 2.2.6.3.5. del Decreto 1072 de 2015. De igual manera deberá hacerlo en caso de que vincule aprendices en forma voluntaria por no encontrarse dentro de las empresas obligadas legalmente.
Ahora bien, el SENA cuenta con la Agencia Pública de Empleo Transnacional, la cual permite el contacto organizado entre el buscador de empleo y la empresa que busca talento humano y que cuenta con vacantes disponibles, teniendo en cuenta que los empresarios son los únicos responsables del proceso de selección y cumplimiento de las condiciones laborales ofertadas.
PREGUNTA 2. En caso afirmativo, ¿Qué documentos requiere la Compañía presentar ante su entidad para realizar el proceso de afiliación tanto de la Compañía como de los empleados?
RESPUESTA: De acuerdo con lo establecido en los artículos 471 y 474 del Código de Comercio para que una sociedad extranjera pueda desarrollar actividades o negocios de carácter permanente en Colombia debe establecer una sucursal con el lleno de los requisitos formales y sustanciales previstos en la legislación colombiana: protocolizar en una notaría del lugar elegido para su domicilio en el país, copias auténticas del documento de su fundación, de sus estatutos, acto que acordó su establecimiento en Colombia y aquellos que acrediten la existencia de la sociedad y la personería de sus representantes y cuáles actividades se entienden como permanentes.
Realizado lo anterior, se deberá presentar el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio respectiva y la autorización de la Superintendencia de Sociedades para funcionar en Colombia.
De otra parte, el proceso de inscripción de la empresa y el buscador de empleo a la Agencia Pública de Empleo, puede ser consultado en:
https://agenciapublicadeempleo.sena.edu.co/Paginas/Inicio.aspx
PREGUNTA 3. ¿Cuánto tarda en promedio el proceso de afiliación tanto de la Compañía como de los empleados ante su entidad?
RESPUESTA: Para efectos de la determinación del número de aprendices, la empresa obligada legalmente y constituida debidamente que desarrolle cualquier actividad económica diferente de la construcción debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 2.2.6.3.11. del Decreto 1072 de 2015, en armonía con lo contemplado en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.
De acuerdo con lo anterior, el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del empleador o empresario, verificará y determinará mediante acto administrativo la cuota correspondiente, la cual se notificará por el SENA al representante legal de la empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 789 de 2002 podrán ser objeto del contrato de aprendizaje en cualquiera de sus modalidades, todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propios de formación educativa técnica- profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada.
Para el efecto, el SENA publicará periódicamente el listado de oficios y especialidades por región respecto de los cuales ofrece programas de formación profesional integral.
La etapa lectiva o de formación profesional integral de tales oficios u ocupaciones podrá ser realizada en el SENA, en instituciones educativas o especializadas reconocidas por el Estado, o directamente en la empresa previa autorización del SENA.
Finalmente, conviene destacar que el esquema de operación del proceso de intermediación laboral con empresas extranjeras que requieren talento humano colombiano, está compuesto por las siguientes fases, las cuales se encuentran desarrolladas en el ANEXO que se adjunta al presente:
Relacionamiento Empresarial; Comunicación de iniciación; Verificación de Legalidad; Comunicación de bienvenida; Registro en la plataforma; Solicitud de perfiles a publicar; Publicación de vacantes; Seguimiento a vacantes publicadas; Proceso de preselección; Remisión de hojas de vida a la empresa extranjera; Pruebas de Selección; Entrevistas; Retroalimentación por parte de la empresa extranjera y registro de personas seleccionadas en la plataforma APE.
En el evento en el que ningún candidato postulado a través de la plataforma de la Agencia Pública de Empleo haya sido seleccionado, la Agencia Pública de Empleo Transnacional solicita a la empresa extranjera la retroalimentación correspondiente sobre las razones por las cuales se dio este resultado. Una vez recibida la retroalimentación, la Agencia Pública de Empleo Transnacional ingresa la información correspondiente en la plataforma y procede a dar cierre a la solicitud.
En los anteriores términos se da respuesta oportuna, congruente y concreta a la petición formulada.
Manifestamos nuestro compromiso en atender con oportunidad y eficacia el (los) requerimiento (s) que se nos ha (n) presentado.
Cordialmente,
GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica Dirección General
