Concepto 53813 de 2023 SENA

CONCEPTO 53813 DE 2023

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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá, D.C.,

Mediante comunicación electrónica del 31 de julio de 2023, la Oficina de Control Interno Disciplinario trasladó por competencia a la Dirección Jurídica comunicación electrónica del 30 de junio de 2023, radicada con el número 08-9-2023-015421 y mediante la cual se solicitó realizar un análisis fáctico relacionado con “la prescripción de sanción disciplinaria sobreviniente, por cuanto la ejecución de la misma estuvo supeditada a la decisión de segunda instancia de la demanda de levantamiento de fuero sindical, lo que tomó un tiempo de casi ocho (8) años y, de ser así el competente para declarar la citada prescripción es la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, o por el contrario, resulta viable para la administración ejecutar dicha sanción en este momento teniendo por analogía como principio la interrupción de la prescripción señalada en el Código Civil colombiano, con ocasión a la presentación de demanda de levantamiento de fuero sindical realizada oportunamente por la Entidad.”

PROBLEMAS JURÍDICOS

¿Procede la prescripción de la sanción disciplinaria impuesta a un servidor público con fuero sindical, por haber transcurrido más de 5 años desde la ejecutoria del fallo, en virtud de que se encontraba surtiéndose el proceso de levantamiento del fuero en sede judicial? o en su lugar, ¿Es posible hacer efectivo el fallo disciplinario y ejecutar la sanción correspondiente, pese a que transcurrió más de 5 años desde la ejecutoria del fallo, en virtud de que se encontraba surtiéndose el proceso de levantamiento del fuero sindical en sede judicial?

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

Es necesario advertir que el Grupo de Concepto Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, no resuelve ni se pronuncia sobre asuntos o casos mediante los cuales se ventilen o pretendan resolver asuntos de carácter particular y concreto.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Constitución Política, art. 39
Ley 734 de 2002, art. 32
Ley 1952 de 2019, arts. 2, 18, 35, 36, 236, 263
Código Sustantivo del Trabajo – artículos 405, 406, 408, 413.

Auto de 9 de diciembre de 2020 – Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil – Radicación 11001-03-06-000-2020-00128-00, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas
Concepto de 30 de abril de 2013 – Consejo de Estado, Radicación número 11001 03 06 000 2013 00400 00 (2163), consejero ponente: William Zambrano Cetina Sentencia C-033 de 2021 – Corte Constitucional, magistrado ponente: Alejandro Linares Cantillo

CONCEPTO JURÍDICO

Teniendo en cuenta lo expuesto en la consulta, el presente concepto habrá de referirse a la figura de la prescripción de la sanción disciplinaria, la ejecución de la sanción disciplinaria y la autorización legal para el levantamiento del fuero sindical para los servidores públicos a quienes se hubiese impuesto la sanción de destitución, producto de un proceso disciplinario.

En lo referente a la prescripción de la sanción disciplinaria, tanto la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), como la Ley 1952 de 2019, (Código General Disciplinario), que entró en vigencia a partir del 29 de marzo de 2022, coinciden en indicar que “la sanción disciplinaria prescribe en un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo” (arts. 32 Ley 734 de 2002 y 36 Ley 1952 de 2019), por lo que, para efectos del análisis, puede adoptarse un criterio independiente respecto de la Ley aplicable al asunto, en tanto que, no se apartan en el sentido y alcance al momento de la consulta que aquí nos ocupa.

Este tema fue estudiado por el Consejo de Estado que, en Auto del 9 de diciembre de 2020, expresó al resolver un conflicto de competencias, lo siguiente:

“(…) El derecho sancionador se caracteriza, entre otros asuntos, por la imposibilidad de que existan penas o sanciones imprescriptibles, característica que, además, se desprende de lo previsto en el inciso final del artículo 28 de la Carta Política. De ahí que el Legislador haya desarrollado la figura de la prescripción en el derecho penal, así como también en derecho disciplinario. (…) [P]ara que ocurra la prescripción de la sanción disciplinaria, la norma citada exige solamente el paso del tiempo (5 años, desde la ejecutoria o firmeza del fallo), siempre que, como es obvio, dicha sanción no se haya ejecutado o cumplido materialmente.” (Consejo de Estado, Radicado 11001-03-06-000-2020-00128-00 - Consejero ponente: Álvaro Namén Vargas)

Ahora bien, al relacionarse la consulta con la sanción disciplinaria contra un servidor público que goza de fuero sindical, es preciso referirse a la autorización legal para levantamiento de fuero sindical como condición para ejecutarla, específicamente cuando se trata de destitución.

El artículo 39 de la Constitución Política establece la garantía del fuero sindical, relacionado con el derecho de los trabajadores a constituir sindicatos o asociaciones sin intervención del Estado; y el Código Sustantivo del Trabajo lo define en el artículo 405 así: “Se denomina “fuero sindical” la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.”

En materia disciplinaria, se tiene en cuenta que el artículo 413 del Código Sustantivo del Trabajo dispone que “el fuero sindical no impide aplicar al trabajador que de él goce, las sanciones disciplinarias distintas del despido en los términos del respectivo reglamento de trabajo.”

Aunado a lo anterior, la Ley 1952 de 2019 dispone en el artículo 2 que “La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta”, y la Corte Constitucional en Sentencia C-028 de 2006 sostuvo que el derecho disciplinario reviste un carácter “autónomo e independiente”, que en opinión de esa Corporación, obedece al reconocimiento expreso que hace un régimen independiente a los demás regímenes jurídicos, como el penal y administrativo, dado que se contempla la responsabilidad disciplinaria en cabeza de los servidores públicos y los particulares en el ejercicio de las funciones públicas.

En esta línea, la Ley 1952 de 2019 establece en el artículo 23 la “garantía de la función pública”, disponiendo que, “con el fin de salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, el sujeto disciplinable ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y acatará el régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las Leyes.” En cuanto a los sujetos disciplinables, establece en el artículo 25 que “son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos, aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en esta Ley.”

Lo anterior configura el marco normativo básico para justificar que no hay impedimento para adelantar las investigaciones y procedimientos disciplinarios, ni para imponer y hacer efectivas las sanciones que se deriven de los mismos, a los servidores públicos en general y a quienes, con esa calidad, gocen de fuero sindical, aun cuando la sanción impuesta corresponda a la destitución.

En este presupuesto fáctico, para ejecutar la sanción debe cumplirse la condición establecida en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo y, en consecuencia, adelantarse previamente el proceso previsto por la Ley para obtener la calificación de la justa causa por parte del juez, es decir, el permiso para despedir o el levantamiento del fuero sindical, y así lo ha dicho el Consejo de Estado, en Concepto del 30 de abril de 2013 al responder una consulta del Ministerio de Trabajo, donde señaló:

“ (…) En conclusión, como la garantía constitucional del fuero sindical impone la obligación de acudir ante el juez laboral para que este califique la justa causa y autorice el despido del empleado aforado, y no existe norma que excluya el cumplimiento de esta obligación cuando se trate de una decisión disciplinaria proferida por la Procuraduría General de la Nación o una Oficina de Control Interno Disciplinario, es necesario que la administración obtenga la autorización del juez laboral para desvincular al servidor público y de esta forma ejecutar la sanción disciplinaria de destitución.” (Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación número 11001 03 06 000 2013 00400 00 (2163), consejero ponente William Zambrano Cetina).

En esta misma línea, el Consejo de Estado, en Sentencia del 8 de agosto de 2017 [Rad. 11001-03-25-000-2011-00573-00(2200-11)], expresó lo siguiente:

“Ahora bien, en el caso del retiro del servicio como consecuencia de la imposición de la sanción de destitución, esta Corporación ha precisado que el amparo del fuero sindical no impide que las autoridades disciplinarias adopten las decisiones a que haya lugar como consecuencia de la infracción de la ley disciplinaria; sin embargo, previo a la ejecución material de la sanción consistente en retiro del servicio, se debe adelantar el proceso de levantamiento del fuero sindical regulado en los artículos 113 a 117 del Código Procesal del Trabajo, así: ' (…) En esta medida, el Consejo de Estado precisa que es válido jurídicamente que las autoridades ejerzan la potestad disciplinaria en contra de funcionarios públicos amparados por la garantía del fuero sindical, y que adopten las decisiones de fondo a las que hubiere lugar; pero en caso de que tales decisiones sean sancionatorias, y la sanción implique un retiro del servicio público o una desmejora en las condiciones de trabajo del respectivo funcionario, será necesario que para la ejecución material de dichas sanciones se obtenga la autorización judicial correspondiente, a través del proceso de levantamiento del fuero sindical consagrado en el Código Procesal del Trabajo, al cual deberá recurrir la respectiva autoridad disciplinante, o bien la autoridad competente para ejecutar la sanción.'” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

Es importante resaltar de lo expresado por el Consejo de Estado, que en el marco jurídico disciplinario y laboral aplicable a empleados que gozan de fuero sindical, no puede ejecutarse la sanción disciplinaria de destitución sin antes haber obtenido el permiso del juez laboral, lo que lo configura como una condición para la ejecución del fallo.

Así lo ha expresó el Consejo de Estado, en el Concepto del 30 de abril de 2013 antes citado, cuando se refirió a la imposibilidad de ejecutar la sanción disciplinaria de destitución sin agotar el procedimiento de levantamiento del fuero sindical, y resaltó su carácter condicional, así:

“En derecho administrativo se tiene que mientras no exista decisión judicial que suspenda o anule las decisiones definitivas por medio de las cuales se concluyeron sendos procesos disciplinarios, los actos por medio de los cuales se impusieron las correspondientes sanciones, gozan de plena validez y deben ser ejecutados por la autoridad competente. // Sin embargo, en tratándose de servidores públicos amparados por fuero sindical, la expedición de los actos administrativos de ejecución se condiciona al cumplimiento de los trámites judiciales que la ley (artículos 113 y siguientes del Código Procesal del Trabajo) consagra para efectos de obtener permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, ello con el fin de otorgar plena eficacia a la protección especial consagrada por el Artículo 39 de la Carta y desarrollada por los artículos 405 y concordantes del Código Sustantivo del Trabajo. // Si bien es cierto que, los actos administrativos por medio de los cuales se ejecutaron las sanciones impuestas como resultado del correspondiente proceso disciplinario están amparados por la presunción de legalidad, “(…) la efectividad de la garantía constitucional y legal del fuero sindical, exige que antes de proceder a la expedición de los actos administrativos de ejecución de las sanciones disciplinarias, se debe obtener del juez laboral competente la calificación judicial de la justa causa a fin de proceder a la desvinculación del servidor en forma legal.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

Respecto a la afirmación sobre: “la expedición de los actos administrativos de ejecución se condiciona al (…) permiso para despedir a un trabajador amparado por fuero sindical”, permite considerar la noción de acto-condición que el Consejo de Estado esbozó en Sentencia del 18 de febrero de 2016 (Radicación 81001-23-33-000-2012-00039-04), en los siguientes términos:

“Los actos administrativos son válidos cuando han cumplido los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, lo cual se traduce en que, en su expedición, la administración haya observado con rigor los elementos de competencia, objeto, forma, causa y finalidad. La conformidad del acto administrativo con el ordenamiento jurídico se materializa en la denominada presunción de legalidad (…). De otro lado, la eficacia de los actos administrativos se relaciona con la producción de los efectos jurídicos para los cuales fueron expedidos, es decir, que resulten oponibles a sus destinatarios. En este sentido, será la publicidad de los mismos el requisito para que puedan surtirse tales efectos (publicación, comunicación o notificación). (…) No obstante, existen tipos de actos en los cuales la producción de los efectos jurídicos correspondientes no depende sólo de su publicidad sino también del acaecimiento de una condición, la cual entre tanto no se cumpla, suscita que tales efectos queden en suspenso. De ahí que la creación de la situación jurídica particular solo se dé en el momento en que en que acaezca aquella.”

Aquí es importante resaltar la consideración del Consejo de Estado, que señala “que la efectividad de la garantía constitucional y legal del fuero sindical, exige que antes de proceder a la expedición de los actos administrativos de ejecución de las sanciones disciplinarias, se debe obtener del juez laboral competente la calificación judicial de la justa causa a fin de proceder a la desvinculación del servidor en forma legal”, lo cual es indispensable para la correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo y para la satisfacción de la garantía establecida en el artículo 39 de la Constitución Política, toda vez que estas disposiciones condicionan la ejecución del fallo disciplinario de destitución a la calificación judicial de la justa causa y que, en estricto sentido jurídico, mientras se cumple dicha condición, deja en suspenso los efectos del fallo.

Conforme a lo anterior, se establece una relación condicional entre la acción tendiente a obtener la calificación judicial de la justa causa como garantía para el amparo del fuero sindical y la posibilidad de ejecutar el fallo disciplinario que ordena la destitución, que la Corte Constitucional en Sentencia C-033 de 2021, precisó también a modo de control material y formal, lo que implica que la ejecutoria del fallo disciplinario dependa del permiso judicial, así:

“Finalmente, debe aclararse que aunque el levantamiento del fuero sindical, cuando ello se requiere, pueda significar que la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social realice un control especial de la validez del fallo disciplinario, ello no es en sí mismo inconstitucional (…). Dicho de otra manera, aunque la Ley podría asignar el levantamiento del fuero sindical de los servidores públicos a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la opción que adoptó, en el sentido de atribuir dicha función a la Jurisdicción Ordinaria Laboral y de la Seguridad Social, es constitucionalmente legítima. En este caso, el fallo disciplinario será objeto de dos controles judiciales, aunque cada uno de ellos tiene una finalidad y alcance distinto: uno realizado por el juez laboral, de manera previa a su ejecución y otro, posterior, confiado a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediante el mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho. El control judicial del fallo disciplinario realizado por el juez laboral persigue el amparo de la libertad sindical y, por lo tanto, se dirige únicamente a examinar si, desde un punto de vista fáctico y jurídico, la destitución pronunciada constituye justa causa para la desvinculación del servidor público, con miras a excluir la existencia de un acto de persecución sindical. Es, en estos términos, un control material y no meramente formal, aunque limitado teleológicamente. Por el contrario, el control realizado por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, mediado por la regla técnica de la justicia rogada, busca garantizar la juridicidad de los actos administrativos disciplinarios y se extiende al examen de los vicios que afecten la validez del fallo, tales como el desconocimiento de las normas superiores, la incompetencia, el desconocimiento de las formas propias de dicho acto administrativo y para su expedición, la violación de los derechos de audiencia o de defensa, la falsa motivación y la desviación del poder público. Se trata de un reforzamiento judicial que se explica en el mandato constitucional de amparo de la libertad sindical, a través del fuero (artículo 39 de la Constitución) y que implica que, en dichos casos, los fallos disciplinarios únicamente adquieren fuerza ejecutoria, cuando se ha dispuesto judicialmente el levantamiento del fuero sindical.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

Así las cosas, se resalta de lo analizado que, en criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la sanción disciplinaria de destitución desfavorable al servidor público protegido por fuero sindical está condicionada para su ejecución a obtener del juez la calificación de la justa causa para despedir, es decir, su autorización para levantar el fuero sindical y que, en tales términos, el levantamiento del fuero supone una condición, en estricto sentido jurídico, para ejecutar el fallo disciplinario, por lo que este sólo adquiere fuerza ejecutoria cuando se ha dispuesto el levantamiento del fuero.

Lo anterior permite considerar, en los términos de los artículos 32 y 36 de las Leyes 734 de 2002 y 1952 de 2019, respectivamente, que la sanción disciplinaria de destitución de un empleado amparado por fuero sindical prescribe en un término de (5) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo, esto es, del pronunciamiento judicial sobre la justa causa para despedir y en consecuencia la decisión del levantamiento del fuero sindical.

Finalmente, en el caso objeto de consulta es preciso señalar los funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones disciplinarias. En ese sentido, de conformidad con el artículo 236 de la Ley 1952, la sanción impuesta se hará efectiva por:

“1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de distrito.

2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción, y de carrera.

4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas. En el evento de que la sanción recaiga sobre aquellos funcionarios, la sanción se hará efectiva por el Vicepresidente de la respectiva corporación.

5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.

6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.

7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del, particular que ejerza funciones públicas y las entidades públicas en supresión, disolución o liquidación.

PARÁGRAFO. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de tres días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

La Corte Constitucional en sentencia C-057 de 1998, advirtió frente al tema en comento:

“SANCION DISCIPLINARIA-Competencia para hacerla efectiva. Si al legislador le compete, en desarrollo de la potestad contenida en el artículo 124 de la Carta, "determinar la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva", bien puede señalar cuál es la autoridad competente para ejecutar las sanciones disciplinarias que se les impongan y, por ende, el procedimiento que debe seguirse para cumplir esa función, tanto en el ámbito del control interno como en el externo, siempre y cuando no se viole la Constitución, pues a pesar de que ella no regula aspectos atinentes a la efectividad de las sanciones, puede ocurrir que se infrinjan otros cánones superiores. No obstante, considera la Corte que quien tiene la facultad para "imponer sanciones" también la tiene para hacerlas efectivas; sin embargo, ello no es óbice para que la ley asigne esta última función a un funcionario distinto de quien sanciona, por razones de economía, celeridad y eficacia. Los incisos acusados se limitan a enunciar la autoridad encargada de hacer efectivas las sanciones disciplinarias que imponga la misma entidad a la que presta sus servicios el sancionado o la Procuraduría General de la Nación. En consecuencia, dichas personas son quienes deberán cumplir los fallos sancionatorios de carácter disciplinario, expedidos tanto en el ámbito del control interno como en el externo”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original)

CONCLUSIÓN

De conformidad con lo expuesto, para ejecutar materialmente una sanción disciplinaria de destitución, es necesario que previamente se obtenga la autorización del juez laboral, en garantía de lo dispuesto en el artículo 39 de la Constitución Política y los artículos 405 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo, cuando la decisión deba cumplirse respecto de un empleado amparado por fuero sindical, que en el contexto de la consulta, la calificación judicial de la causa para despedir y levantar el fuero, adquiere el carácter de condición legal para su ejecución, lo cual conlleva a que en estricto sentido jurídico, suspenda los efectos del fallo disciplinario, durante el tiempo que dure el proceso de levantamiento del fuero, y así se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, enfatizando la Corte Constitucional, que el fallo disciplinario únicamente adquiere fuerza ejecutoria cuando se ha dispuesto judicialmente el levantamiento del fuero.

En cuanto al análisis jurídico del asunto, se exponen en este documento las consideraciones generales del tema, en cuyo contexto la Oficina de Control Interno Disciplinario y la Subdirección del Centro podrán analizar los aspectos fácticos en concreto, para determinar si ha operado o no, la prescripción de la sanción disciplinaria, término de (5) años, contados a partir de la ejecutoria del fallo”, esto es, desde que se dispuso judicialmente el levantamiento del fuero.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa – Dirección Jurídica
Dirección General