CONCEPTO 54262 DE 2018
(septiembre 18)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
ASUNTO: Concepto Formación Soldados – Contrato de Aprendizaje con empresa privada
Ese Despacho solicita se indique si existe alguna norma específica o concepto jurídico vigente sobre la prohibición para que un aprendiz SENA pueda tener en forma simultánea Contrato de Aprendizaje y Contrato de Trabajo (Vínculo Laboral). La inquietud surge específicamente, ya que en una formación que se adelanta en el Centro de Electricidad, Electrónica y Telecomunicaciones de la Regional Distrito Capital, un soldado activo de las fuerzas militares argumenta que el Ejército Nacional le concedió permiso para que consiga un Contrato de Aprendizaje con una empresa particular, ya que allí, es decir con el Ejército, no les es posible garantizarle la Etapa Productiva realizando funciones inherentes a las competencias adelantadas en su formación académica. Sin embargo, el soldado siendo activo seguirá recibiendo el salario y las prestaciones sociales a que tiene derecho con el Ejército Nacional y por otra parte, con la firma del Contrato de Aprendizaje recibirá el apoyo de sostenimiento y la empresa que lo contrate realizarán los aportes a EPS y ARL que corresponda.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
Finalmente, es pertinente recordar lo dispuesto en la Circular No. 00028 de 2013, para que a futuro sea tenida en cuenta por el personal de esa dependencia, y cuyo acápite pertinente señala: “[…] me permito informar que a partir de la fecha la asesoría y solicitudes de conceptos a la Dirección Jurídica, deberán ser radicados en el aplicativo Onbase y canalizados a través de la Secretaría General, Directores de Área, Jefes de Oficina, Directores Regionales, Subdirectores de Centro y Coordinadores de Grupo”.
PRECEDENTES NORMATIVOS
1. CONTRATO DE APRENDIZAJE
La ley 789 de 2002 “Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo” en su artículo 30 se refiere a la naturaleza y características del denominado contrato de aprendizaje:
“Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.
Son elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje:
a) La finalidad es la de facilitar la formación de las ocupaciones en las que se refiere el presente artículo;
b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje;
c) La formación se recibe a título estrictamente personal;
d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
Durante toda la vigencia de la relación, el aprendiz recibirá de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual que sea como mínimo en la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) salario mínimo mensual vigente.
El apoyo del sostenimiento durante la fase práctica será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de un salario mínimo mensual legal vigente.
El apoyo de sostenimiento durante la fase práctica será diferente cuando la tasa de desempleo nacional sea menor del diez por ciento (10%), caso en el cual será equivalente al ciento por ciento (100%) de un salario mínimo legal vigente.
En ningún caso el apoyo de sostenimiento mensual podrá ser regulado a través de convenios o contratos colectivos o fallos arbitrales recaídos en una negociación colectiva.
Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo mensual, el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un salario mínimo legal vigente.
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional.
El contrato de aprendizaje podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del SENA.
El Contrato de aprendizaje podrá versar sobre estudiantes universitarios para los casos en que el aprendiz cumpla con actividades de 24 horas semanales en la empresa y al mismo tiempo cumpla con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional, o que curse el semestre de práctica. En todo caso la actividad del aprendiz deberá guardar relación con su formación académica.
Parágrafo. Para los departamentos de Amazonas, Guainía, Vichada, Vaupés, Chocó y Guaviare, el Gobierno incluirá una partida adicional en el Presupuesto General de la Nació n que transferirá con destino al reconocimiento del pago de los contratos de aprendizaje.
Parágrafo transitorio. Los contratos de aprendizaje que se estén ejecutando a la promulgación de esta ley, continuarán rigiéndose por las normas vigentes a la celebración del contrato”.
El Decreto 1072 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, en relación con el contrato de aprendizaje, establece:
“Artículo 2.2.6.3.1. Características del contrato de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial de vinculación dentro del Derecho Laboral, sin subordinación y por un plazo no mayor a dos (2) años en la que una persona natural recibe formación teórica en una entidad de formación autorizada con el auspicio de una empresa patrocinadora que suministra los medios para que adquiera formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje y el reconocimiento de un apoyo de sostenimiento que garantice el proceso de aprendizaje y el cual, en ningún caso, constituye salario.
Sobre el contrato de aprendizaje, la Corte Constitucional en SENTENCIA C-038 DE 2004 al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, expresó:
“(…) Así, el contrato de aprendizaje tiene múltiples especificidades frente a un contrato de trabajo ordinario, puesto que su finalidad no es exclusivamente que el aprendiz preste un servicio personal al empleador, como sucede en la relación de trabajo ordinaria, ya que tiene otros elementos que le son característicos: así, estos contratos de aprendizaje buscan ante todo capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo. Estas finalidades del contrato de aprendizaje tienen claro sustento constitucional, pues no sólo es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran sino que además el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar (CP art. 54). Por consiguiente, debido a esas finalidades, el contrato de aprendizaje no sólo tiene sustento constitucional sino que además puede ser distinguido de un contrato de trabajo ordinario, que carece de esos propósitos. Este punto ya había sido clarificado por esta Corte, quien, incluso durante la vigencia de la anterior regulación, distinguió el contrato de aprendizaje del contrato de trabajo ordinario, en los siguientes términos:
"Bajo estos supuestos, resulta evidente que para el legislador, el contrato de aprendizaje en su regulación actual no queda sujeto al ejercicio de la plena libertad contractual que rige para otras materias distintas de las laborales, ni ha sido una gracia o favor del capital al recurso humano que deba dejarse al libre desarrollo de la tensión de las fuerzas productivas y del acuerdo de voluntades entre dos partes desiguales; tampoco es el producto de la total y libre iniciativa privada, ni se trata de un contrato que pueda equipararse al contrato laboral ordinario. Todo lo contrario, se trata de una modalidad concreta de los vínculos jurídicos que pueden establecerse entre patronos y trabajadores, que por la importancia para la economía y para los derechos de los aprendices, se ha querido mantener bajo unas especiales reglas de carácter legal y administrativo, para dar pleno empleo a los recursos humanos, y para proteger, como lo advertía la anterior Constitución, a las clases proletarias, y a las de menores ingresos, en particular, como lo indica la nueva Constitución" (subrayas no originales).
El anterior análisis es suficiente para concluir que no desconoce el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades jurídicas (CP art. 53) que la norma acusada defina el contrato de aprendizaje como una forma específica dentro del derecho laboral, que es distinta al contrato de trabajo, y que por ende no se rige exactamente por las mismas reglas que el contrato de trabajo, por la sencilla razón de que en la realidad, las relaciones de aprendizaje tienen especificidades frente a la relación laboral, que justifican un trato distinto. Otra cosa es que en la práctica, eventualmente alguna empresa busque encubrir una relación de trabajo bajo la forma de un contrato de aprendizaje, con el fin de privar al trabajador de ciertas garantías. Es obvio que esa práctica sería contraria a la Constitución y a la ley, y los funcionarios judiciales correspondientes, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (CP art. 53), deberán declarar la existencia del contrato de trabajo.
(…)
Esto significa que el contrato de aprendizaje tiene objetivos y especificidades que lo distinguen de la relación de trabajo ordinaria, por lo que es razonable que ciertos aspectos del mismo queden excluidos de la negociación colectiva, a fin de asegurar la viabilidad del conjunto del sistema de capacitación de la mano de obra en el país. Y en ese contexto, la Corte considera que la exclusión de dicha negociación del apoyo de sostenimiento mensual de los aprendices es una restricción proporcionada al derecho de negociación colectiva de los trabajadores, puesto que los aprendices no son en sentido estricto trabajadores y resulta razonable que si la ley obliga a las empresas a vincular a un determinado número de aprendices, al menos establezca salvaguardas para asegurar que esa vinculación no resulte desproporcionadamente onerosa, como es la de limitar la negociación colectiva en este preciso aspecto…”(Negrillas y subrayado fuera de texto)
2. AFILIACIÓN DE LOS APRENDICES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL – SALUD Y RIESGOS PROFESIONALES
El precitado Decreto 1072 de 2015 respecto a la afiliación de los aprendices al Sistema de Seguridad Social Integral prevé:
“Artículo 2.2.6.3.5. Afiliación al sistema de seguridad social integral. La afiliación de los aprendices alumnos y el pago de aportes se cumplirá plenamente por parte del patrocinador así:
1. Durante las fases lectiva y práctica el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente;
2. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, ARL, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente.
Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales.
(Decreto 933 de 2003, art. 5)
El precitado artículo 30 de la Ley 789 de 2002 en uno de sus incisos dispone:
“(…) Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional”.
El mencionado Decreto 1072 de 2015 compilatorio de las normas del Sector Trabajo establece las reglas para la afiliación al Sistema de Riesgos Laborales de los estudiantes:
“Artículo 2.2.4.2.3.2. Ámbito de aplicación. La presente sección aplica a los estudiantes de instituciones de educación pública o privada que se encuentren en cualquiera de las siguientes situaciones:
(…)
PARÁGRAFO 2. La afiliación y obligaciones en el Sistema General de Riesgos Laborales de los estudiantes que ejecuten trabajos o realicen sus prácticas formativas mediante contrato de aprendizaje, vínculo laboral; contrato de prestación de servicios o en el marco de un convenio docencia - servicio en el área de la salud, procederá de conformidad con lo dispuesto en las normas vigentes que regulen dichos escenarios de trabajo o prácticas formativas.
(Decreto 55 de 2015, art. 2)
“Artículo 2.2.4.2.3.5. Cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales. La cobertura del Sistema General de Riesgos Laborales se iniciará el día calendario siguiente al de la afiliación y se mantendrá por todo el tiempo que dure la práctica o actividad.
(Decreto 55 de 2015, art. 5)
3. ACUERDO 7 DE 2012 - REGLAMENTO DEL APRENDIZ SENA
El Acuerdo 7 de 2012 expedido por el Consejo Directivo del SENA “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena” establece en su artículo 3o:
“ARTÍCULO 3o. Se considera Aprendiz Sena a toda persona matriculada en los programas de formación profesional de la entidad, en cualquier tipo de formación: Titulada o Complementaria, desde las diferentes modalidades Presencial, Virtual o Combinada, por consiguiente debe ser consciente y vivenciar qué derechos y deberes son correlativos e inseparables en su proceso formativo”.
El artículo 4o del Acuerdo 07 de 2012 establece los derechos de los aprendices:
“ARTÍCULO 7o. El derecho es la potestad que tiene el aprendiz de gozar de libertades y oportunidades sin exclusión por razones de género, raza, origen familiar, discapacidad, nacionalidad, lengua, religión, opinión política o filosófica. Principalmente todas las personas tienen derecho a la educación y al desarrollo de su personalidad, garantizando a su vez, su desarrollo armónico e integral.
Son derechos del Aprendiz Sena durante el proceso de aprendizaje:
14. Recibir, por parte del Centro de Formación, asesoría académica e integral durante el proceso de formación.
“ARTÍCULO 11. APROPIACIÓN Y DESARROLLO DEL CONOCIMIENTO. La etapa productiva del programa de formación es aquella en la cual el Aprendiz Sena aplica, complementa, fortalece y consolida sus competencias, en términos de conocimiento, habilidades, destrezas, actitudes y valores.
La etapa productiva debe permitirle al aprendiz aplicar en la resolución de problemas reales del sector productivo, los conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes a las competencias del programa de formación, asumiendo estrategias y metodologías de autogestión.
“ARTÍCULO 12. ALTERNATIVAS PARA EL DESARROLLO DE LA ETAPA PRODUCTIVA. Para la realización de la etapa productiva requerida en el proceso de aprendizaje de los Aprendices del Sena, se deben considerar las siguientes alternativas:
- Desempeño en una empresa a través del Contrato de Aprendizaje en las diferentes empresas obligadas y/o voluntarias, incluido el Sena. La constancia de cumplimiento a satisfacción es expedida por la empresa respectiva.
- Desempeño a través de vinculación laboral o contractual en actividades relacionadas con el programa de formación de conformidad con la normativa dispuesta para contratos de aprendizaje. La constancia de cumplimiento a satisfacción es expedida por la empresa respectiva
- Participación en un proyecto productivo, o en Sena – Empresa, o en Sena Proveedor Sena o en Producción de Centros, cuando se definen los proyectos en el marco de un programa de formación y estos posibilitan la simulación de entornos productivos reales y la aplicación de conocimientos, habilidades y destrezas pertinentes a las competencias del programa para cumplir con el objetivo de la etapa productiva, donde se concierta sobre las condiciones de estadía, esto es, pago de algún auxilio económico o en especie. La constancia de cumplimiento a satisfacción la expide el Subdirector de Centro respectivo.
- De apoyo a una unidad productiva familiar, donde el aprendiz pueda aplicar en las actividades que desarrolla las competencias adquiridas durante su proceso de formación. En este caso el aprendiz hace su propia concertación con la unidad productiva sobre las condiciones de estadía, esto es, pago de algún auxilio económico o en especie y el certificado de cumplimiento de la pasantía lo brinda el responsable del proceso del aprendiz en la unidad productiva.
- De apoyo a una institución estatal nacional, territorial, o a una ONG, o a una entidad sin ánimo de lucro, para el desempeño de actividades prácticas asociadas a su programa de formación o el desarrollo de un proyecto productivo en un ambiente de formación facilitado por esta institución, donde el aprendiz hace su propia concertación con la institución sobre las condiciones de estadía, esto es, pago de algún auxilio económico o en especie. La constancia o certificado de cumplimiento de la pasantía la expide el directivo o responsable del proceso del aprendiz en la institución.
- Monitorías: De acuerdo con la reglamentación establecida en la Institución para los procesos de aprendizaje, el desarrollo de monitorías por parte de los Aprendices Sena en las especialidades que son afines tecnológicamente a su programa de formación en un Centro de Formación del Sena, serán contempladas como alternativa para la etapa productiva. La constancia o certificado de cumplimiento a satisfacción de las actividades de monitoría la expide el Subdirector de Centro de acuerdo a las horas asignadas por resolución.
- Pasantías: Entre las cuales se contempla la asesoría a Pymes como alternativa de etapa productiva.
PARÁGRAFO 1o. La permanencia del Aprendiz en la etapa productiva podrá gestionarse con el acceso a cualquiera de las alternativas planteadas en este artículo, o la combinación de varias de ellas durante el proceso de formación…”
4. INHABILIDAD PARA RECIBIR MÁS DE UNA ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO
El artículo 128 de la Constitución dispone:
“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”
La Ley 4 de 1992 “por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones” en su artículo 19 prevé:
“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:
a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa;
b. Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c. Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d. Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e. Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud.
f. Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas.
g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”
5. INHABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS PARA CELEBRAR CONTRATOS CON ENTIDADES ESTATALES
La Constitución Política establece en su artículo 127:
“ARTÍCULO 127. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo 2 de 2004. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales (…)”.
A su turno, la Ley 80 de 1993 “por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, establece:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: (…)
f) Los servidores públicos. (…”) (Negrillas y subrayado fuera de texto)
6. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO
La Ley 1861 de 2017 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento, control de reservas y la movilización”, establece:
“ARTÍCULO 4o. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El servicio militar obligatorio es un deber constitucional dirigido a todos los colombianos de servir a la patria, que nace al momento de cumplir su mayoría edad para contribuir y alcanzar los fines del Estado encomendados a la Fuerza Pública.
Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la Independencia nacional, y las instituciones públicas con los beneficios y exclusiones que establece la presente ley, salvo para quienes ejerzan el derecho fundamental a la objeción de conciencia.
PARÁGRAFO 1o. La mujer podrá prestar el servicio militar de manera voluntaria y será obligatorio cuando las circunstancias del país lo exijan y el Gobierno nacional lo determine, y tendrán derecho a los estímulos y prerrogativas que establece esta ley.
PARÁGRAFO 2o. Por ningún motivo se permitirá a la fuerza pública realizar detenciones ni operativos sorpresa para aprehender a los colombianos que a ese momento no se hubieran presentado o prestado el servicio militar obligatorio”.
“ARTÍCULO 11. OBLIGACIÓN DE DEFINIR LA SITUACIÓN MILITAR. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar como reservista de primera o segunda clase, a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad y hasta el día en que cumpla 50 años de edad.
(…)
“ARTÍCULO 13. DURACIÓN SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO. El servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses y comprenderá las siguientes etapas:
a) Formación militar básica;
b) Formación laboral productiva;
c) Aplicación práctica y experiencia de la formación militar básica;
d) Descansos.
PARÁGRAFO 1o. El servicio militar obligatorio para bachilleres mantendrá el período de doce (12) meses. Los conscriptos bajo esta modalidad de servicio no podrán acceder a la formación laboral productiva.
PARÁGRAFO 2o. El conscripto accederá a la formación laboral productiva que será proporcionada por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), previo cumplimiento de requisitos exigidos por esta institución educativa.
PARÁGRAFO 3o. La organización de Reclutamiento y Movilización promoverá a través de convenios que el conscripto que no haya terminado su educación básica secundaria o educación media, pueda obtener su título de bachiller al terminar la prestación del servicio militar obligatorio.
PARÁGRAFO 4o. El conscripto obligado a prestar servicio militar por doce (12) meses podrá solicitar el cambio a los contingentes incorporados por un término de servicio militar de dieciocho (18) meses, obteniendo los beneficios de estos. Los ciudadanos incorporados para la prestación del servicio militar a dieciocho (18) meses no podrán solicitar el cambio a los contingentes incorporados para un término de servicio militar de doce (12) meses.
“ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL CONSCRIPTO DURANTE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho:
a) Desde el día de su incorporación, hasta la fecha de su licenciamiento o desacuartelamiento a ser atendido por cuenta del Estado en todas sus; necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual hasta por el 30% del salario mínimo mensual vigente.
El Ministerio de Defensa Nacional, con cargo a su presupuesto de gastos de personal, adoptará las medidas necesarias para implementar lo establecido en el presente literal, sin que en ningún caso implique incremento alguno a los gastos de personal, y manteniendo los cupos de gasto asignados a esta entidad.
Sujeto a disponibilidad presupuestal, la bonificación mensual podrá llegar hasta el 50% del salario mínimo mensual vigente, con la respectiva adición presupuestal;
f) Recibir capacitación encaminada hacia la readaptación a la vida civil durante el último mes de su servicio militar, que incluirá orientación por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena);
“ARTÍCULO 45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos:
(…)
e) El Ministerio de Defensa Nacional podrá celebrar convenios con las instituciones de Educación Superior, que permitan al reservista, adelantar estudios profesionales, tecnológicos y técnicos profesionales con un descuento sobre el valor de la matrícula durante toda la carrera, en programas académicos que definan las instituciones;
f) A los soldados, infantes de marina, soldados de aviación y auxiliares de policía o del Cuerpo de Custodia, que al término del servicio de manera facultativa opten por adelantar una formación técnica laboral, podrán ser vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en aprovechamiento a los convenios existentes con el Ministerio de Defensa Nacional…”
El Decreto número 1070 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa, modificado por el Decreto 977 de 2018, establece:
“ARTÍCULO 2.3.1.4.2.3. FORMACIÓN LABORAL PRODUCTIVA CON EL SENA. El Ministerio de Defensa Nacional y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) determinarán los tipos de formación laboral productiva a los que podrá acceder el conscripto incorporado para la prestación del servicio militar, teniendo como prioridad las que apliquen a la misión de cada institución.
PARÁGRAFO 1o. Para el personal que presta el servicio militar en la Policía Nacional, la etapa de formación a que se refiere el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017, se regirá bajo los parámetros establecidos por la misma institución”.
7. CONVENIO SENA – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZAS MILITARES – POLICÍA NACIONAL
Entre el SENA y el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares de Colombia y la Policía Nacional se celebró el Convenio Marco Interadministrativo No.0037 de 2016 el cual tiene por “Aunar esfuerzos, capacidades, medios, experiencias, servicios y recursos tecnológicos, técnicos, físicos, humanos en emprendimiento, investigación e intermediación laboral, con el fin de contribuir a la promoción y fortalecimiento del talento humano, capacitando, actualizando, certificando e incrementando niveles de calificación y desarrollo de competencias laborales técnicas y tecnológicas de la población objeto a nivel nacional e internacional”.
La cláusula segunda establece que el alance del Convenio Marco tiene por objeto: a) Apoyar la generación de la ampliación del emprendimiento, empresarismo e intermediación laboral mediante planes operativos entre las partes. b) Proponer en coordinación con la Dirección de Formación Profesional, programas de capacitación y actualización a desempleados, poblaciones vulnerables y demás grupos especiales, de acuerdo con las necesidades del mercado laboral, para el mejoramiento del empleo y la empleabilidad del país…”
La cláusula tercera estipula que el Convenio tendrá entre otros los siguientes objetivos específicos:
“(…)2) Desarrollar acciones de orientación ocupacional, enfocado hacia la intermediación y readaptación laboral y convocatorias especiales a través de la Agencia Pública de Empleo. 3) Capacitar al personal objeto del convenio según las necesidades identificadas con el fin de aumentar la productividad nacional y promover la expansión, el desarrollo económico del país. 4) Gestionar las condiciones necesarias para el reconocimiento de las competencias laborales de las personas vinculadas laboralmente al Sector de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia y Policía Nacional. 5) Fortalecer la formación de los Miembros de la Fuerza Pública, para hacer frente a los nuevos desafíos del Sector Defensa y Policía Nacional y al contexto productivo del país... 8) Concertar y desarrollar proyectos especiales que favorezcan la población objeto que así lo requieran, en el marco de la misionalidad, capacidad institucional y reglamentación vigentes en cada una de las entidades convinientes. b) Desarrollar los objetivos específicos del convenio mediante las siguientes actividades tanto en el nivel nacional e internacional: 1) Orientar conjuntamente a la población para el conocimiento de rutas de acceso, requisitos y características de la oferta de formación del SENA. 2) Coordinar el acceso a programas de formación titulada y complementaria para oferta especial empresarial y oferta especial social, incluidas formaciones en las competencias relacionadas con el proyecto de vida, emprendimiento, bilingüismo, entre otros, que faciliten la inclusión social y laboral de la población atendida. 3) Articular el desarrollo de alianzas estratégicas con terceros, que fortalezcan la inclusión social y económica de la población objetivo. 4) Permitir el acceso a los servicios de la Agencia Pública de Empleo, incluidas acciones de orientación ocupacional e intermediación laboral y convocatorias especiales…”
Por su parte, el Convenio Marco en su cláusula séptima establece quiénes son beneficiarios del mismo:
“CLÁUSULA SÉPTIMA. BENEFICIARIOS: 1) Por parte del SENA: Servidores públicos del SENA, en carrera administrativa, Libre Nombramiento y Remoción, Trabajadores Oficiales, sus hijos, Aprendices y Egresados del SENA, previo cumplimiento de los requisitos establecidos. 2) Por parte del Ministerio de Defensa Nacional - Las Fuerzas Militares de Colombia y de La Policía Nacional. a) Todo el personal uniformado en actividad de las Fuerzas Militares de Colombia y Policía Nacional…”.
ANÁLISIS JURÍDICO
El artículo 128 de la Constitución Política en armonía con el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 consagra la prohibición para que los servidores públicos, entre los cuales se encuentran las personas con nombramiento en empleo temporal, reciban más de una asignación del Tesoro Público, prohibición que está íntimamente relacionada con el ejercicio de cargos en el sector público que impliquen el pago de sueldos, prestaciones sociales y cualquier otro emolumento o remuneración provenientes del tesoro público.
De igual manera, el artículo 127 de la Constitución y la Ley 80 de 1993 (artículo 8) establecen que los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
Por su parte, el Código Disciplinario Único (artículo 34 numeral 11) señala que los servidores públicos están en la obligación de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales, deber este que también lo consagra el Decreto Ley 2400 de 1968 (artículo 6).
Y estos deberes están estrechamente ligados con la prohibición que el propio Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002 – artículo 35 numeral 14) establece en cuanto a los servidores públicos les está prohibido desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Ahora bien, como quedó antes indicado, el contrato de aprendizaje, por su naturaleza y características, no se equipara al contrato laboral ordinario ni queda sujeto, como lo advirtió la Corte Constitucional en la Sentencia ut supra, “al ejercicio de la plena libertad contractual que rige para otras materias distintas de las labora les, ni ha sido una gracia o favor del capital al recurso humano que deba dejarse al libre desarrollo de la tensión de las fuerzas productivas y del acuerdo de voluntades entre dos partes desiguales”, como “tampoco es el producto de la total y libre iniciativa privada”.
Como bien se desprende del artículo 30 de la Ley 789 de 2002, el contrato de aprendizaje tiene las siguientes características, que le dan su propia identidad y lo diferencian de cualquier otro tipo de relación contractual: (i) Tienen como finalidad facilitar la formación de las ocupaciones que impliquen desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa; (ii) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje; (iii) La formación se recibe a título estrictamente personal; (iv) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje.
De esta suerte, la relación de aprendizaje no configura una contrato laboral propiamente dicho ni otra relación contractual derivada del ejercicio de la autonomía y del acuerdo de voluntades, sino una forma especial de vinculación, sin subordinación, cuya finalidad no es prestar un servicio personal sino recibir formación profesional metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación, pues es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran, además de que el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar.
Así pues, el contrato de aprendizaje, contrario a cualquier otro vínculo que envuelve una relación de carácter contractual, busca capacitar al aprendiz en un oficio determinado y facilitar su inserción en el mundo del trabajo.
En este sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia antes citada (C-038 de 2004) expresó que “(…) El elemento diferenciador de este tipo de contrato, que es el que verdaderamente justifica la asunción de la capacitación por parte de las empresas, debe consistir en estímulos e incentivos para su celebración, en lugar de erigirse en una camisa de fuerza, como precisamente se concibe en otras legislaciones que de manera expresa consagran su carácter no laboral…”
Pues bien, conforme con lo previsto en el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017 el servicio militar obligatorio tendrá una duración de dieciocho (18) meses y comprenderá las siguientes etapas: a) Formación militar básica; b) Formación laboral productiva; c) Aplicación práctica y experiencia de la formación militar básica; d) Descansos.
Sin embargo, el parágrafo 1o del artículo 13 en comento, establece que los bachilleres que presten el servicio militar por el término de doce (12) meses no podrán acceder a la formación laboral productiva, es decir, que a la formación laboral productiva que será proporcionada por el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) tan solo tendrán derecho quienes presten el servicio militar por el término de dieciocho (18) meses.
En este contexto, el Convenio Marco Interadministrativo No. 0037 de 2016 suscrito entre el SENA y el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares de Colombia y la Policía Nacional busca desarrollar acciones de orientación ocupacional, enfocado hacia la intermediación y readaptación laboral, gestionar las condiciones necesarias para el reconocimiento de las competencias laborales de las personas vinculadas laboralmente al Sector de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia y Policía Nacional, desarrollar los objetivos específicos del convenio mediante actividades enfocadas a orientar conjuntamente a la población para el conocimiento de rutas de acceso, requisitos y características de la oferta de formación del SENA y permitir el acceso a los servicios de la Agencia Pública de Empleo, incluidas acciones de orientación ocupacional e intermediación laboral y convocatorias especiales.
CONCLUSIÓN
De lo antes expuesto se puede concluir que no existe prohibición o impedimento para que un aprendiz pueda ejercitar su etapa productiva mediante la celebración de un contrato de aprendizaje, que no tiene la connotación de contrato de trabajo, en empresas o entidades de carácter privado, siempre y cuando la entidad o empresa privada no maneje o administre recursos públicos.
No obstante lo anterior, en el caso objeto de consulta, deberá verificarse si el soldado activo de las fuerzas militares cuenta con el permiso expreso y escrito del Ejército Nacional para realizar su práctica en una empresa particular.
Sin perjuicio de la prestación del servicio de salud a cargo de las Fuerzas Militares, el soldado que preste el servicio militar por el término de dieciocho (18) meses, al celebrar un contrato de aprendizaje, por mandato del Decreto 1072 de 2015, durante las fases lectiva y práctica estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización será cubierta plenamente por la empresa patrocinadora, sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente; durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado al Sistema de Riesgos Laborales por la Administradora de Riesgos Laborales, ARL, que cubre la empresa patrocinadora sobre la base de un salario mínimo legal mensual vigente; Cuando las fases lectiva y práctica se realicen en forma simultánea, el aprendiz estará cubierto por salud y riesgos laborales.
Finalmente, es importante tener en cuenta el objeto, objetivos y actividades contemplados en el Convenio Marco Interadministrativo No. 0037 de 2016 suscrito entre el SENA y el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares de Colombia y la Policía Nacional y lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1861 de 2017 en cuanto a la etapa de formación laboral productiva que será proporcionada por el SENA, por lo que deberá brindarse la orientación en cuanto a las alternativas para la realización de la etapa productiva a la luz del Acuerdo 7 de 2012 expedido por el Consejo Directivo del SENA “Por el cual se adopta el reglamento del Aprendiz Sena”.
El presente concepto se rinde de conformidad con lo dispuesto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
