CONCEPTO 54589 DE 2017
(Octubre 19)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Doctora
SONIA MARINA SAAVEDRA CÁCERES.
ssaavedra@sena.edu.co
Asunto: concepto sobre contrato de aprendizaje con una incapacidad mayor a 180 días.
En relación con su consulta personal hecha en Santa Marta el día 27 de septiembre de 2017, en la cual manifestó la siguiente situación:
Hay un aprendiz con contrato de aprendizaje vigente, el cual ha sido suspendido por incapacidad, cuya duración ya sobrepasó los 180 días y aun no se han cumplido 300 días, el SENA sigue pagando los aportes a la seguridad social en salud y la incapacidad. Adicionalmente, el aprendiz se encuentra afiliado a un fondo de pensiones.
Se consulta como proceder con el aprendiz.
La consulta se limita a las incapacidades derivadas de enfermedad común, no las de origen laboral cuya problemática está resuelta en la reglamentación del Sistema General de Seguridad y Salud en el Trabajo.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
A partir de la expedición de la Ley 789 de 2002, que regula el contrato de aprendizaje en sus artículos 30 y subsiguientes, el contrato de aprendizaje dejó de ser un contrato de trabajo, pasando a ser un contrato especial dentro del Derecho Laboral. Así lo dispone la Ley:
“Artículo 30. Naturaleza y características de la relación de aprendizaje. El contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario.
(….)”
En la nueva reglamentación que se hace del contrato de aprendizaje, el legislador buscó no dejar desprotegido al aprendiz, y para ello extendió la obligación de afiliación a la seguridad social en salud y riesgos laborales.
Sin embargo, la regulación del contrato de aprendizaje no cubrió todas las eventualidades o contingencias posibles, entre otras razones por la “deslaboralización” del contrato de aprendizaje, siendo algunos aspectos del mismo desarrollados por la jurisprudencia, especialmente la constitucional, derivada de acciones de tutela.
Debe tenerse en cuenta también, de acuerdo con lo dispuesto en el Acuerdo 15 de 2003, artículo 5, que establece las causales de suspensión del contrato de aprendizaje, que las incapacidades tienen esa virtualidad, es decir, cuando se presentan incapacidades debidamente comprobadas, el contrato de aprendizaje se suspende por el mismo término que dure la incapacidad.
En materia de seguridad social, el mismo artículo 30 de la Ley precitada dispone en uno de sus incisos:
“(….)
Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa. En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme al régimen de trabajadores independientes, y pagado plenamente por la empresa patrocinadora en los términos, condiciones y beneficios que defina el Gobierno Nacional
(….)”
En consonancia con lo expuesto tenemos que los aprendices están cubiertos por el régimen general de seguridad social en salud y en riesgos laborales, por tanto, el tratamiento de las incapacidades debe manejarse en las mismas condiciones de cualquier trabajador independiente.
Así entonces, si la incapacidad es derivada de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, las prestaciones están a cargo de la correspondiente ARL, y no tiene ninguna limitación temporal, es decir, se pagará el auxilio económico y se prestará la atención médico asistencial por parte de la ARL, durante todo el tiempo que dure la incapacidad hasta la recuperación del aprendiz o, si hay lugar a ello, hasta la determinación y reconocimiento de la pensión de invalidez de origen laboral.
Si se trata de una incapacidad de origen común, en el régimen general, para la cobertura de la prestación económica se presentan varios pagadores de la misma así:
Cuando la incapacidad es de origen común existen tres (3) pagadores de la prestación económica así:
Los dos primeros días de incapacidad está a cargo del empleador. Anteriormente eran los tres primeros días pero esto fue modificado por el Decreto 2943 de 2013. A partir del día 3 (inclusive) en adelante, hasta los 180 días, lo cubre la EPS respectiva. La consagración normativa es la siguiente:
“Decreto 2943 de 2013. Artículo 1. Modificar el parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: Parágrafo 1o. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. // En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. // Lo anterior tanto en el sector público como en el privado”.
Igualmente se fundamenta está en lo dispuesto en los parágrafos 3o y 4º del artículo 5o de la Ley 1562 de 2012, que determinaron:
"Parágrafo 3º. El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; (….) Parágrafo 4o. El subsidio económico por concepto favorable de rehabilitación a cargo de la Administradora del Fondo de Pensiones se reconocerá en los términos del artículo 142 del Decreto-ley 19 de 2012 o la norma que lo modifique o sustituya”.
Por su parte, el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 1012 modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, norma que estableció el término de 180 días para el pago del auxilio económico por incapacidad general o común, cuyo acápite, pertinente es el siguiente:
“(….)
Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador”.
Entonces, corresponde a la EPS el pago del auxilio económico derivado de una incapacidad por enfermedad o accidente común, por el periodo comprendido entre el día 3 y el día 180, ambos incluidos.
A partir del día 181, el pago de auxilio económico está a cargo de la AFP a la que esté afiliado el destinatario de esta prestación, tal como lo establece la norma citada y transcrita (Artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado)
Lo expuesto hasta aquí permiten determinar con meridiana claridad quien es el responsable del pago del auxilio económico derivado de la incapacidad general o común y no dejan duda sobre el término de cobertura de este auxilio que en principio sería de 540 días.
A partir de la vigencia de la Ley 1753 de 2015, las incapacidades que superan los 540 días, y hasta se califique la pérdida de capacidad laboral, corresponde pagarlo a la EPS respectiva, tal como lo dispone en su artículo 67, dispuso en el acápite que corresponde:
“Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.
(…)” (resaltado fuera de texto)
Frente a esta normatividad es necesario hacer dos aclaraciones cuando se trata de aprendices.
La primera es que, como los aprendices frente a la seguridad social tienen el tratamiento de trabajadores independientes, la incapacidad debe ser cubierta desde el inicio por parte de la EPS, por cuanto no hay empleador que asuma los dos primeros días.
Lo segundo es que, tratándose del contrato de aprendizaje, no cabe duda que el legislador al expedir la Ley 789 de 2002, no tuvo en cuenta esta distribución de cargas en el pago del auxilio económico por incapacidad derivada de enfermedad común, generando un gran vacío, pues dado que los aprendices no están afiliados al sistema de seguridad social en pensiones, no existe una AFP que cubra el auxilio económico entre el día 181 y el día 540 de incapacidad continua. Al omitir establecer la afiliación al sistema general de pensiones de los aprendices, eliminó a uno de los obligados al pago de la prestación económica derivada de la incapacidad. El aprendiz no cuenta con una Administradora de Fondo de Pensiones que pague el auxilio económico a partir del día 181 de incapacidad.
Con base en todo lo expuesto, frente a la consulta podemos concluir lo siguiente:
Si la incapacidad es de origen laboral, el auxilio económico está a cargo de la ARL, independientemente de cual sea su duración, subsistiendo para el SENA la obligación de pagar el aporte a seguridad social en salud.
Si la incapacidad es de origen común, el auxilio económico por los primeros 180 días está a cargo de la EPS, a partir del día 181, no hay entidad obligada al pago de ese auxilio y, dado que no existe normatividad que obligue al SENA como patrocinador a cubrir ese auxilio, legalmente no puede hacerlo la entidad so pena de incurrir el ordenador del gasto en un pago de lo no debido con las implicaciones consecuentes por un posible detrimento patrimonial e, incluso, con el riesgo de incurrir en un peculado a favor de terceros.
Finalmente, debe insistirse que, mientras dure la incapacidad, el contrato de aprendizaje, aunque se encuentre suspendido, mantiene su vigencia.
Por último, de acuerdo con la información suministrada, el aprendiz tiene una afiliación a una AFP, de acuerdo con la certificación recibida. La misma no especifica si la afiliación responde a una relación laboral o como trabajador independiente. Pero teniendo en cuenta lo expuesto, no es derivada del contrato de aprendizaje, por tanto la AFP correspondiente, responderá por los auxilios derivados de esa afiliación y su origen, de acuerdo con los aportes que se hayan hecho para el régimen de pensiones, aportes que no han sido realizados por el SENA como patrocinador del aprendiz por no estar obligado a ello según la regulación del contrato de aprendizaje.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. De igual forma, este concepto deberá interpretarse en forma integral y armónica, con respeto al principio de supremacía constitucional y al imperio de la ley (C. 054 de 2016); así como, en concordancia con la vigencia normativa y jurisprudencial al momento de su uso y emisión.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
