CONCEPTO 55433 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina – 10020 – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | Solicitud Concepto Jurídico |
En respuesta a su comunicación electrónica del 6 de junio de 2025, mediante la cual solicita concepto jurídico sobre la siguiente situación:
¿Por ser miembro del Consejo directivo nacional del SENA, se presenta alguna inhabilidad para firmar como representante legal de Anuc Meta, propuesta a la convocatoria de Programa de Formación Continua Especializada para economía campesina 2025?
I.ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 establece:
“ARTÍCULO 28. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante.
II.PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado se tendrán como precedentes normativos Decreto 2149 de 1992, Ley 80 de 1993, el Decreto Ley 128 de 1976, Ley 119 de 1994, Ley 489 de 1998, Acuerdo 009 de 2004
III.ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar, es importante mencionar que la Constitución Política señala en su artículo 123 que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios... La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
La misma Constitución en su artículo 127 establece que los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
1. Inhabilidades e Incompatibilidades
Las inhabilidades e incompatibilidades son aquellas situaciones objetivas o subjetivas que comportan una prohibición legal a determinadas personas para contratar con el Estado (Ver Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado - Concepto 1097 del 29 de abril de 1998).
De igual manera, las inhabilidades son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él” (Ver Corte Constitucional Sentencia C-015 de 2004).
Sobre las inhabilidades para contratar el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación de la Administración Pública establece:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales:
a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.
b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.
h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.
Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.
Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras.
También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.
La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.
k) Literal modificado por el artículo 33 de la Ley 1778 de 2016. Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.
Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República.
La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.
k) Literal adicionado por el parágrafo 2o. del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.
Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.
c) c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
f) adicionado por el artículo 4. de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.
PARÁGRAFO 1. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
<Inciso adicionado por el artículo 18 de la Ley 1150 de 2007> El nuevo texto es el siguiente:> En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.
PARÁGRAFO 3. Parágrafo adicionado por el artículo 3 de la Ley 2014 de 2019. El nuevo texto es el siguiente: Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.
2. Régimen de los miembros de las juntas o consejos directivos y representantes legales de entidades descentralizadas
Ahora bien, mediante el Decreto Ley 128 de 1976 se dictó el estatuto de inhabilidades e incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas o consejos directivos y gerentes, presidentes o directores de las entidades descentralizadas, de las cuales hacen parte los establecimientos públicos.
El artículo 1 señala:
“ARTÍCULO 1o.- Del campo de aplicación. Las normas del presente Decreto son aplicables a los miembros de las juntas o consejos directivos de los Establecimientos Públicos, de las Empresas Industriales o Comerciales del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, y a los gerentes, directores o presidentes de dichos organismos…”
El artículo 14 del precitado Decreto dispone:
“Artículo 14o.- De las incompatibilidades de los miembros de las juntas y de los gerentes o directores. Los miembros de las juntas o consejos directivos y los gerentes o directores no podrán, en relación con la entidad a la que prestan sus servicios y con las que hagan parte del sector administrativo al cual pertenece aquella:
a) Celebrar por sí o por interpuesta persona contrato alguno;
b) Gestionar negocios propios o ajenos, salvo cuando contra ellos se entablen acciones por dichas entidades o se trate de reclamos por el cobro de impuestos o tasas que se hagan a los mismos, a su cónyuge o a sus hijos menores, o del cobro de prestaciones y salarios propios.
Las prohibiciones contenidas en el presente artículo regirán durante el ejercicio de las funciones y dentro del año siguiente al retiro de la entidad.
Tampoco podrán las mismas personas intervenir, por ningún motivo y en ningún tiempo, en negocios que hubieren conocido o adelantado durante el desempeño de sus funciones.
Quienes como funcionarios o miembros de las juntas o consejos directivos de los organismos a que se refiere este artículo admitieren la intervención de cualquier persona afectada por las prohibiciones que en él se consagran, incurrirán en mala conducta y deberán ser sancionados de acuerdo con la ley”.
Por su parte, el artículo 102 de la Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, prevé:
“INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los representantes legales y los miembros de los consejos y juntas directivas de los establecimientos públicos, de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta en las que la Nación o sus entidades posean el noventa por ciento (90%) o más de su capital social y de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, estarán sujetos al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, y responsabilidades previstas en el Decreto 128 de 1976 y demás normas que lo modifiquen o adicionen.”.
3. Consejo Directivo Nacional y Consejos Regional del SENA
La Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones” sobre el Consejo Directivo Nacional y los Consejos Regionales estableció:
“ARTÍCULO 6. DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. La dirección y administración del SENA estarán a cargo del Consejo Directivo Nacional y del Directo General.
“ARTÍCULO 7. CONSEJO DIRECTIVO NACIONAL. El Consejo Directivo Nacional estará integrado por:
1. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, quien lo presidirá, o el Viceministro como su delegado.
2. El Ministro de Desarrollo Económico o el Viceministro de Industria, Comercio y Turismo como su delegado.
3. El Ministro de Educación Nacional o el Viceministro como su delegado.
4.< Numeral INEXEQUIBLE>
5. Un representante de la Asociación Nacional de Industriales, ANDI.
6. Un representante de la Federación Nacional de Comerciantes, Fenalco.
7. Un representante de la Sociedad de Agricultores de Colombia, SAC.
8. Un representante de la Asociación Colombiana Popular de Industriales, Acopi.
9. Dos representantes de las Confederaciones de Trabajadores.
10. Un representante de las Organizaciones Campesinas.
PARAGRAFO 1o. El Director General del SENA asistirá a las reuniones del Consejo Directivo Nacional con voz pero sin voto.
PARAGRAFO 2o. Ninguna de las personas naturales que integran el Consejo Directivo Nacional podrá tener vinculación laboral o contractual con el SENA”.
El Acuerdo 009 de 2004, “por el cual se adopta el Reglamento del Consejo Directivo Nacional del SENA”, modificado parcialmente por el Acuerdo 003 de 2017, dispuso:
“ARTÍCULO 16. DE LAS INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES, Y PROHIBICIONES. Son aplicables a los miembros del Consejo Directivo Nacional las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones contenidos en la Ley 489 de 1998, Decreto ley 128 de 1976, en la Ley 80 de 1993 y en las demás normas concordantes, o las que las adicionen sustituyan o reformen. (Subrayado fuera de texto)
En relación con las inhabilidades e incompatibilidades de los miembros del Consejo Directivo del SENA, el Grupo de Conceptos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica del SENA, en Concepto 57796 de 2017, indicó:
[…] Es necesario precisar que las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades de los consejeros deben entenderse en el sentido de que el mero hecho de integrar el consejo directivo no lo inhabilita para participar en licitaciones o contratar, cuando quiera que por mandato legal o estatutario de la entidad sin ánimo de lucro deba hacerlo en nombre de dicha entidad, frente a la cual, sobra decirlo, no está de por medio un fin lucrativo que le pueda restar transparencia al proceso licitatorio o contractual. No obstante, los consejeros están impedidos para ser contratistas ejecutores de las decisiones en cuya regulación y adopción hayan participado, esto en virtud de que no pueden ser juez y parte en un mismo proceso, tal como lo prohíbe el artículo 113 de la Ley 489 de 1998.
En el evento que un consejero sea a su vez representante legal de una entidad sin ánimo de lucro y deba intervenir en la decisión, aprobación o financiación de un programa o proyecto que luego sería ejecutado por la entidad sin ánimo de lucro que él representa, deberá declararse impedido, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, posterior a la Ley 80 de 1993, le está vedado ser ejecutor de las decisiones en cuya regulación y adopción haya participado. De ese impedimento y su aceptación o rechazo debe quedar constancia en la respectiva acta que levante el Consejo Directivo Regional.
Estas excepciones a las inhabilidades de los consejeros, no se extiende a los familiares ni al cónyuge o compañera (o) permanente del consejero que pretendan participar en litaciones o celebrar contrato, por cuanto el consejero actúa por mandato legal o estatutario en representación de una entidad sin ánimo de lucro, y esa situación no cobija a sus familiares ni a su cónyuge o compañera (o) permanente.
No sobra agregar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 128 de 1976, el gerente o director que en ejercicio de sus funciones celebre contrato con personas que se hallen inhabilitadas conforme a la Constitución o la ley, será sancionado con la destitución.
Con fundamento en el artículo 10 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 113 de la Ley 489 de 1998 precitados, los gremios entendidos como entidades sin ánimo de lucro y representados por consejeros ante el Consejo Directivo, se constituyen en una excepción a las inhabilidades e incompatiblides expuestas, permitiendo a los consejeros ejercer sus funciones en el Consejo Directivo Nacional en tal sentido”. (Subrayado fuera del texto)
IV.CONCLUSIONES
¿Por ser miembro del Consejo directivo nacional del SENA, se presenta alguna inhabilidad para firmar como representante legal de Anuc Meta, propuesta a la convocatoria de Programa de Formación Continua Especializada para economía campesina 2025?
Se presenta un impedimento, los miembros del Consejo Directivo Nacional o de los Consejos Directivos Regionales del SENA que hagan parte de juntas o consejos directivos de asociaciones, corporaciones, fundaciones o entidades sin ánimo de lucro, deberán declararse impedidos o abstenerse de tomar decisiones cuando dicha persona jurídica sin ánimo de lucro a la cual pertenecen deba participar o celebrar contratos o convenios con el SENA.
En ese sentido, un consejero sea representante legal de una entidad sin ánimo de lucro o haga parte de la misma en su calidad de miembro de la junta directiva y deba intervenir en la decisión, aprobación o financiación de un programa o proyecto que luego deba ser ejecutado por la entidad sin ánimo de lucro que él representa, deberá declararse impedido, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el artículo 113 de la Ley 489 de 1998, norma posterior a la Ley 80 de 1993, le está vedado ser ejecutor de las decisiones en cuya regulación y adopción haya participado. De ese impedimento y su aceptación o rechazo debe quedar constancia en la respectiva acta que levante el Consejo Directivo Nacional o Regional.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
