CONCEPTO 56320 DE 2020
(noviembre 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
| PARA | XXXXX Coordinador de Recaudo, Cartera y Normalización - Dirección General - 14045 |
| DE: | XXXXX Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – Dirección Jurídica - 1-0014 |
| ASUNTO: | Concepto exoneración de aportes parafiscales a entidades sector cooperativo – Leyes 1955 de 2019 y 2010 de 2019 – Nulidad expresiones Decreto reglamentario 625<SIC> de 2016. |
Mediante comunicación electrónica de fecha 12 de noviembre de 2020 radicada con el número 9-2020-051132 teniendo en cuenta la Sentencia de fecha 30 de julio de 2020 proferida por el Consejo de Estado por medio de la cual se anularon las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, y dado que, según conceptos de la DIAN, el ICBF y la UGPP previos a la expedición del citado fallo se aplicaría la exención de parafiscales a cooperativas a partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019, esto es a partir del periodo de junio 2019, solicita concepto sobre la fecha de aplicación de la citada exoneración; así como si es procedente la devolución de los pagos efectuados, bajo solicitudes de amparo del pago de lo no debido. Al respecto de manera comedida le informo:
Adicionalmente, en la consulta formulada señala si las Cooperativas de Trabajo Asociado y las Precoperativas de Trabajo Asociado, tienen tratamiento especial y diferencial a los demás entes cooperativos, ostentando una normatividad específica, pero perteneciendo al régimen tributario especial.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:
Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022” – artículo 204
Ley 2010 de 2019 “Por medio de la cual se adoptan normas para la promoción del crecimiento económico, el empleo, la inversión, el fortalecimiento de las finanzas públicas y la progresividad, equidad y eficiencia del sistema tributario, de acuerdo con los objetivos que sobre la materia impulsaron la Ley 1943 de 2018 y se dictan otras disposiciones” – artículo 135
Estatuto Tributario – artículos 19-4 y 114-1
Ley 454 de 1998 “Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones” – artículo 6º
Decreto 1625 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria” - artículo.2.1.5.4.9.
Sentencia de fecha 30 de julio de 2020 - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - radicación 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692).
Conceptos 018967 de 2019 (23 de julio) y 020969 de 2019 (23 de agosto) emanados de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.
ANÁLISIS JURÍDICO
1º. El Decreto 1625 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”, como bien lo señala su epígrafe es un decreto de carácter reglamentario, lo que significa que no se trata de una norma con fuerza material de ley, como si acontece, por el contrario, con el Estatuto Tributario y todas sus modificaciones, adiciones y sustituciones que han sido expedidos mediante leyes dictadas por el Congreso de la República.
Pues bien, el Decreto reglamentario 1625 de 2016 establece en su artículo 1.2.1.5.4.9:
“ARTÍCULO 1.2.1.5.4.9. Aportes parafiscales. La exoneración de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF y las cotizaciones del régimen contributivo de salud, establecidas en el artículo 114-1 del Estatuto Tributario no resultan aplicables a los contribuyentes de que tratan los artículos 19, 19-4 y 19-5 del Estatuto Tributario y 1.2.1.5.1.2. y 1.2.1.5.2.1. Y 1.2.1.5.3.1. de este Decreto, ni a las cajas de compensación señaladas en el artículo 19-2 del Estatuto Tributario…”
Como bien se expuso en su comunicación, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante Sentencia de 30 de julio de 2020, decretó la nulidad de las expresiones “19-4” y “y 1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, por exceder la potestad reglamentaria respecto del artículo 114-1 del Estatuto Tributario. [Radicación 11001-03-27-000-2018-00014-00 (23692)]
En dicha providencia el Consejo de Estado señaló:
“ (…)
A la luz de los artículos 25 y 28 del CC, el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET es una norma dotada de absoluta claridad en cuanto a la exoneración de aportes parafiscales para las entidades cooperativas y dado que la expresión “conservan” es una conjugación indicativa de continuidad para algo que ya se tiene, puede concebirse que tales entidades detentaban dicho beneficio desde el texto original del mencionado artículo 114-1 del ET, máxime cuando ese texto no contenía una referencia específica al artículo 19-4 ib...”
2º. El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina (E) de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales – DIAN- mediante Oficio 020969 de 2019 (23 de agosto) sobre la exoneración del pago de aportes parafiscales a favor del SENA, ICBF y las cotizaciones al régimen contributivo de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario expresó:
“ (…) Para efectos del presente análisis, es necesario precisar cuál es el ámbito de competencia bajo el cual se pronuncia este despacho, aspecto sobre el cual se reitera que es desde el objetivo que persiguió la creación del artículo 114-1 del Estatuto Tributario y su impacto en la tarifa del impuesto sobre la renta establecido en el artículo 240 ibídem, así como la destinación específica de los 9 puntos porcentuales (9%) a partir del período gravable 2017 de la tarifa del Impuesto sobre la Renta y Complementarios de las personas jurídicas del artículo 243 ejusdem.
Hecha la anterior precisión es importante indicar que el artículo 114-1 del Estatuto Tributario establece una exoneración en el pago de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), del instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud.
Respecto de las entidades del sector cooperativo, esto es, cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, las asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, previstas en la legislación cooperativa, vigilados por alguna superintendencia u organismo de control, el oficio 008089 del 4 de abril de 2019 concluyó que no estaban exoneradas del pago de estos aportes.
Lo anterior dado el propósito de la creación del artículo 114-1 de mantener la exoneración del pago de aportes a quienes fueron contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE, cuyas disposiciones fueron derogadas por lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, a partir del año gravable 2017, lo cual implicó su reunificación con el impuesto de renta a través de su tarifa y la continuación de la exoneración general de los aportes parafiscales y de seguridad social en salud, en los términos del artículo 114-1, lo cual no aplica a las entidades del sector cooperativo.
Sin embargo, en el artículo 204 de la Ley 1955 de 2019 "Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 "Pacto por Colombia, pacto por la equidad" se adiciona un inciso al parágrafo 2 del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:
"Artículo 204 °. Exoneración de aportes. Las entidades de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario conservan el derecho a la exoneración de que trata este artículo."
Así las cosas, esta norma refleja la voluntad inequívoca del legislador de exonerar a las entidades del sector cooperativo del pago de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud…”.
De igual manera, la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, mediante Oficio 018967 de 23 de julio de 2019 (Radicado 100028803 del 07/05/2019), manifestó:
“(…) Al analizar el contenido de la solicitud se tiene que no hay argumentos que rebatan las tesis jurídicas antes expuestas, pues están orientados a señalar que el artículo 114-1 aplica a las sociedades y personas jurídicas sin considerar los antecedentes legislativos mencionados en el Oficio 008089 del 4 de abril de 2019.
Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, en el artículo 204 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad” se adiciona un inciso al parágrafo 2 del artículo 114-1 del Estatuto Tributario, en los siguientes términos:
“Artículo 204º. Exoneración de aportes. Las entidades de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario conservan el derecho a la exoneración de que trata este artículo.”
Así las cosas, esta norma refleja la voluntad inequívoca del legislador de exonerar a las entidades del sector cooperativo del pago de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y las cotizaciones al Régimen Contributivo de Salud.
(…) En este caso la ley [1955 de 2019] fue publicada en el Diario Oficial No. 50964 del 25 de mayo de 2019, lo que trae como consecuencia que la interpretación contenida en el Oficio 008089 del 4 de abril de 2019 esté vigente hasta esa fecha y a partir de ese momento se dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley 1955 de 2019”.
3º. En relación con las cooperativas de trabajo asociado y las precooperativas de trabajo asociado, la Ley 454 de 1998 establece en su artículo 6º:
“ARTÍCULO 6º.- Características de las organizaciones de economía solidaria. Son sujetos de la presente Ley las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general…”
El parágrafo 2º del precitado artículo 6º prevé:
“ PARÁGRAFO 2º.- Tienen el carácter de organizaciones solidarias entre otras: cooperativas, los organismos de segundo y tercer grado que agrupen cooperativas u otras formas asociativas y solidarias de propiedad, las instituciones auxiliares de la Economía Solidaria, las empresas comunitarias, las empresas solidarias de salud, las precooperativas, los fondos de empleados, las asociaciones mutualistas, las empresas de servicios en las formas de administraciones públicas cooperativas, las empresas asociativas de trabajo y todas aquellas formas asociativas solidarias que cumplan con las características mencionadas en el presente capítulo…”
CONCLUSIÓN
De lo antes expuesto se puede concluir que la nulidad de las expresiones “19-4” y “1.2.1.5.2.1” del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, recayó sobre una norma reglamentaria, que como bien lo precisa el Consejo de Estado en su providencia, excedió la potestad reglamentaria por parte del gobierno nacional, pues excluyó de la exoneración de aportes parafiscales y cotizaciones al régimen contributivo de salud a los contribuyentes de los artículos 19-4 del Estatuto Tributario.
Como quedó antes señalado, las cooperativas, cualquiera sea su denominación, y las precooperativas hacen parten del sector de economía solidaria, es decir, las cooperativas de trabajo asociado y las precooperativas de trabajo asociado pertenecen al sector cooperativo, conforme con lo contemplado en el parágrafo 2º del artículo 6º de la Ley 454 de 1998.
Así las cosas, y con apoyo en los Oficios 018967 de 2019 (23 de julio) y 020969 de 2019 (23 de agosto) emanados de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, las entidades del sector cooperativo, es decir, las cooperativas, sus asociaciones, uniones, ligas centrales, organismos de grado superior de carácter financiero, asociaciones mutualistas, instituciones auxiliares del cooperativismo, confederaciones cooperativas, cooperativas de trabajo asociado, precooperativas y las demás previstas en la legislación cooperativa, están exoneradas expresamente del pago de aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), a partir del 25 de mayo de 2019, fecha de entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019; exoneración que se ratificó con lo previsto en el artículo 135 de la Ley 2010 de 27 de diciembre de 2019, por lo que procede su devolución, en cada caso en particular, siempre que concurran las condiciones establecidas en el artículo 19-4 del Estatuto Tributario.
Sin perjuicio de lo antes indicado, las inquietudes o dudas que puedan surgir sobre la aplicación de las disposiciones del Estatuto Tributario corresponde absolverlas a la DIAN por ser el organismo competente en temas y asuntos tributarios.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa - Dirección Jurídica
Dirección General
