CONCEPTO 56540 DE 2019
(agosto 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
XXXXXXXXXXXXXXX
Asunto: Presunta inhabilidad de servidor público dueño de una Función sin ánimo de lucro
Estimada doctora XXXXX:
En atención a su comunicación electrónica del día 27 de junio de 2019 (sin radicar) mediante la cual solicita concepto jurídico en relación con una presunta inhabilidad o incompatibilidad en la que podría estar incurso un instructor de planta que es dueño de una Fundación sin ánimo de lucro que recoge para reciclar tapas de botellas en la instalaciones del SENA; al respecto, de manera comedida le informo:
En su comunicación puntualiza lo siguiente:
“Un instructor de planta (actualmente en período de prueba) tiene una fundación sin ánimo de lucro la cual se encarga de recoger tapas de botellas para reciclar y con esto recoger fondos para actividades sociales externas al SENA. Las tapas son recogidas en las instalaciones del centro de formación, mediante la colocación de cajas en los pasillos para que cualquier persona deje en ellas las tapas.
La fundación fue constituida en 2009, el instructor fue contratista y recogía las tapas en nombre de la fundación antes de ser seleccionado mediante concurso.
¿El instructor y el subdirector de Centro tienen duda respecto de si existe alguna inhabilidad o impedimento para que el instructor pueda, en nombre de su fundación, recoger las tapas de botella?
¿Se debe suscribir algún documento formal para que pueda realizar esta actividad?”
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el caso consultado, es preciso señalar que esta dependencia no es la competente para resolver situaciones particulares ni conceptuar sobre procedimientos de trámites o hacer aclaraciones/modificaciones a los actos administrativos proferidos por el SENA.
También es pertinente indicarle que en virtud de los principios de economía y celeridad, establecidos en la Constitución Política y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, las inquietudes sobre diversas temáticas se deben aclarar al interior de la Entidad agotando el conducto regular, vale decir, acudiendo al funcionario que maneje la temática, al competente o a quien deba tomar la decisión. El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, no tiene asignadas funciones administrativas, contractuales o disciplinarias, y tomar una decisión en esta vía en un caso particular que no le compete, pues implicaría excederse en sus funciones lo que acarrearía la respectiva responsabilidad disciplinaria.
La regla general consignada en el artículo 125 de la Constitución Política prevé que “el ingreso a todos los órganos o entidades del Estado se hace por el sistema de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
Ahora bien, con relación al tema específico, los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.
En armonía con lo antes expuesto le corresponde al Estado garantizar que la actividad que desarrollan los servidores públicos en ejercicio de sus funciones se ajuste, de manera estricta, a lo establecido por la Constitución y la ley.
En consonancia con lo anterior, nuestro ordenamiento jurídico ha ido configurando un régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, dirigido a impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no observen las condiciones establecidas para asegurar la idoneidad de quien aspira a ingresar a la administración pública o está desempeñando un cargo público.
Algunas de las causales de inhabilidad o incompatibilidad están contempladas en la Constitución Política y la Ley, en especial las estatuidas en la Ley 80 de 1993, la Ley 734 de 2002, la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011.
Precisamente por ello, el artículo 6o de la Constitución Política señala que los servidores públicos son responsables no solo por infringir la Constitución y las leyes, sino, también cuando incurran en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
De igual forma, la Constitución Política en el artículo 127 establece una prohibición general para los servidores públicos en el sentido de que no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
Además, el artículo 35 de la Ley 734 de 2002 establece prohibiciones para los servidores públicos, entre ellas, la siguiente:
“A todo servidor público le está prohibido:
"(...)”
22. (Numeral modificado por el artículo 3 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente). Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado.
Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.
Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe (sic) sujetos claramente determinados. “(...)”.
A su vez, la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, consagró dentro de las inhabilidades e incompatibilidades, la siguiente:
“ARTICULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
(...)
f) Los servidores públicos.”.
Igualmente, la Ley 190 de 1995 Estatuto Anticorrupción en el artículo 47 establece que: “El representante legal de una entidad sin ánimo de lucro que reciba recursos del Estado a cualquier título, estará sujeto al régimen de responsabilidad administrativa previsto por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para los representantes legales de las entidades del sector público, cuando celebre cualquier tipo de contrato, sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar”.
Por ende, para evitar que los intereses particulares interfieran con las funciones públicas, la Constitución Política y las Leyes fijan un sistema de requisitos y limitaciones para quienes se van a vincular y para quienes se encuentran desempeñando cargos dentro del Estado, que comúnmente son denominadas inhabilidades e incompatibilidades.
Las inhabilidades son de orden Constitucional y legal, ellas comportan la incapacidad, ineptitud para vincularse o contratar con el Estado. Las causas que producen inhabilidad son de diferente orden y especie, generalmente obedecen a razones de tipo natural, jurídico o moral, entre otras; La incursión en ellas constituye falta disciplinaria y dicha conducta debe ser investigada y sancionada previo agotamiento de un proceso disciplinario.
La Ley 734 de 2002 en su artículo 34 señala los deberes de todo servidor público, así:
“Son deberes de todo servidor público:
"(...)"
11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales."
"(...)".
De acuerdo con las anteriores disposiciones, los servidores públicos son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.
Tampoco podrá recibir ninguna asignación adicional a la que perciben en su calidad de servidor público, proveniente del Tesoro Público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
En consecuencia, revisadas las normas sobre la materia de inhabilidades e incompatibilidades aplicadas a los servidores públicos, en criterio de esta Coordinación no hay inhabilidad o impedimento para que el servidor público pueda recoger las tapas de botellas para reciclar y con esto recoger fondos para actividades sociales externas al Sena, siempre y cuando tenga el permiso de la Entidad.
Valga aclarar, que las tapas deben ser recogidas conforme a la reglamentación que rija para la recolección de desechos o reciclaje y que dicha labor no debe afectar el cumplimiento de las funciones y la jornada laboral del servidor público.
Frente a la posibilidad de que la Fundación sin ánimo de lucro a la que pertenece el servidor público celebre contratos y /o convenios con entidades públicas distintas a la cual labora el empleado público referido, debe tenerse en cuenta que, como empleado público, no podrá contratar con entidades del Estado, ya que estaría inmerso en la prohibición consagrada en el artículo 127 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 8o de la Ley 80 de 1993.
En otras palabras, se prohíbe a los servidores públicos, por si o por interpuesta persona o en representación de otro, celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.
La presente respuesta se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
