CONCEPTO 57042 DE 2019
(agosto 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Asunto: Implicaciones jurídicas de las actas de reuniones
En atención a su comunicación electrónica del 5 de julio de 2019 (sin radicar), mediante la cual solicita concepto sobre las implicaciones jurídicas de las actas de reuniones que se suscriben en los centros de formación sobre asuntos relacionados con contratos o actividades administrativas y/o de formación; al respecto, de manera comedida le informo.
En su comunicación puntualiza lo siguiente:
“Quisiera conocer las implicaciones jurídicas de las actas de reunión que se suscriben en los centros de formación en virtud ya sea de contratos o de actividades administrativas y/o formación:
¿El Formato del Acta establecido por compromiso es de carácter oficial y/o público?
¿El contenido de las actas es oficial y/o público o por el contrario es de carácter privado y solo compete a las partes que lo suscriben?
¿El contenido de las actas representa la voluntad de la Entidad/ Centro de Formación?
¿Qué implicaciones legales tiene la suscripción de un acta por parte de funcionarios SENA?
¿Qué implicaciones legales tiene la suscripción de un acta por parte de contratistas del SENA?
¿Qué efectos jurídicos produce la suscripción de actas cuando las personas no tienen la competencia sobre los temas que se tratan?”.
ANALISIS JURÍDICO
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal como lo establece el artículo 209 de la Constitución Política.
Por esto, la Constitución Política en su artículo 74 consagra el derecho de acceder a los documentos públicos, haciendo posible el ejercicio del derecho a la información, y de esta manera los demás derechos fundamentales ligados al mismo.
Como lo expreso la Corte Constitucional en la Sentencia T-473 de 1992 “(…), el acceso a los documentos públicos se vincula con el más genérico concepto del derecho a la información. Ese derecho del hombre a informar y a estar informado, según algunos autores, es una "garantía de ejercicio consciente de sus derechos políticos de participación en la cosa pública."
En igual sentido, la Corte Constitucional en la Sentencia C-711 de 1996 recordó: “que es imprescindible propiciar el desarrollo del principio de publicidad en el que se ubica la posibilidad de realización efectiva de la democracia participativa consagrada en el artículo 3o constitucional, para lo cual, se requiere de una eficaz garantía del derecho a acceder a la información pública para que los gobernados, titulares del derecho y el deber de ejercer control sobre las autoridades públicas investidas de poder para adoptar decisiones en temas de interés general, lo ejerzan”.
En otras palabras, el principio de publicidad implica que todas las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones a través de los distintos mecanismos previstos en la ley, como comunicaciones, notificaciones o publicaciones, a fin de que sean vinculantes y puedan ser controvertidas por sus destinatarios.
Así mismo, en virtud del principio de transparencia, las actuaciones de las autoridades serán públicas, y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público.
A su vez, la Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de transparencia, establece que las autoridades deben expedir a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios.
De igual forma, en relación con el régimen de contratación estatal, cada entidad publicará en el medio electrónico institucional sus contrataciones en curso y un vínculo al sistema electrónico para la contratación pública o el que haga sus veces, mediante el cual podrá accederse directamente a la información correspondiente al respectivo proceso contractual, en aquellos que se encuentren sometidas a dicho sistema, sin excepción.
Por ende, para que exista transparencia se necesita hacer uso de la publicidad, la cual se manifiesta de dos formas: como deber y como derecho. Por una parte, se trata del deber que tienen las entidades contratantes de comunicar a los administrados la totalidad de las actuaciones que realizan dentro de los procesos de selección de sus contratistas. Ello no podría ser de otro modo, pues la publicación generalizada de la información referida a los procesos de contratación que adelantan las entidades del Estado es la que permite que a los mismos asistan todas aquellas personas interesadas en la ejecución de los proyectos allí tratados y que toda la ciudadanía tenga la posibilidad de conocer la actividad contractual de la administración, como garantía de transparencia.
En definitiva, el derecho de acceso a documentos públicos cumple al menos tres funciones esenciales en nuestro ordenamiento:
a) El acceso a la información pública garantiza la participación democrática y el ejercicio de los derechos políticos.
b) El acceso a la información pública cumple una función instrumental para el ejercicio de otros derechos constitucionales, ya que permite conocer las condiciones necesarias para su realización.
c) El derecho a acceder a la información pública garantiza la transparencia de la gestión pública, y, por lo tanto, se constituye en un mecanismo de control ciudadano de la actividad estatal.
De acuerdo con la Ley 1712 de 2015 las entidades estatales deben publicar proactivamente la información pública, los sujetos obligados deberán tener a disposición de las personas interesadas dicha información en la web, a fin de que estas puedan obtener la información, de manera directa o mediante impresiones. Asimismo, estos deberán proporcionar apoyo a los usuarios que lo requieran y proveer todo tipo de asistencia respecto de los trámites y servicios que presten.
En consecuencia, toda información bajo control o custodia de una entidad del Estado es pública y, por ende, no podrá ser reservada o clasificada sino por disposición constitucional o legal, por ello, el derecho fundamental de acceso a la información pública solamente podrá ser restringido de manera excepcional por las causales establecidas en la ley o en la Constitución. La Ley 1712 de 2014 consagró dos excepciones al derecho fundamental de acceso a la información pública; una, cuando la información es calificada como clasificada y, otra, cuando la información pública es calificada como reservada.
El artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 establece que: “Toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición constitucional o legal, de conformidad con la presente ley”. La ley de transparencia y acceso a la información en Colombia plantea que se conocerá como información clasificada aquella que afecte intereses particulares (artículo 18) y como reservada aquella que afecte intereses públicos (artículo 19).
Así que, la información pública puede ser exceptuada por daños a los derechos de las personas naturales o jurídicas cuando la misma sea clasificada, razón por la cual, el acceso a la misma podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos:
- El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado;
- El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad;
- Los secretos comerciales, industriales y profesionales, así como los estipulados en el parágrafo del artículo 77 de la Ley 1474 de 2011.
Del análisis de la normatividad citada, se puede llegar a la conclusión que una solicitud de acceso a la información, al no contener datos sensibles de las personas, que son objeto de una especial protección, en virtud de su derecho fundamental a la intimidad y del derecho al habeas data, es decir, los que se refieren en el artículo 5o de la Ley 1581 de 2012, datos relativos a la salud, datos biométricos, sobre vida sexual, en concordancia con lo que prevé el artículo 6o de la Ley 1712 de 2014, es información pública; ahora bien, los datos de contacto de las personas, se deberán tratar de acuerdo con las leyes de habeas data y de información pública.
RESPUESTA JURÍDICA
Con fundamento en lo anterior se procede a responder las preguntas formuladas, así:
Pregunta 1. ¿El Formato del Acta establecido por compromiso es de carácter oficial y/o público?
Respuesta. Los formatos incorporados en la plataforma Compromiso del SENA tienen carácter oficial o público y deben ser utilizados para los fines a que están destinados, y al mismo podrán acceder todos los interesados.
Pregunta 2. ¿El contenido de las actas es oficial y/o público o por el contrario es de carácter privado y solo compete a las partes que lo suscriben?
Respuesta. Un acta es un documento donde consta lo sucedido, tratado y aprobado en una reunión que puede contener información reservada o clasificada, susceptible de protección legal o constitucional.
El contenido del acta puede variar dependiendo de su finalidad, por ende, en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información, toda persona podría acceder a la información que no tenga carácter reservado y que conste en un acta u otro documento institucional.
Las excepciones serán limitadas y proporcionales, y deberán estar contempladas en la ley o en la Constitución.
Pregunta 3. ¿El contenido de las actas representa la voluntad de la Entidad / Centro de Formación?
Repuesta. El acta es un documento que contiene el resumen de lo que se trató y las decisiones que se adoptaron, y allí queda plasmada la voluntad o querer de la administración (entidad o centro de formación).
En consecuencia, depende del asunto que se haya abordado y del tipo de acta, pues no es lo mismo un acta de inicio de la actividad contractual que un acta de ejecución o liquidación de un contrato, en queda consignada la manifestación de voluntad de las partes intervinientes. También es distinta un acta de liquidación bilateral frente a un acta de liquidación unilateral.
Pregunta 4. ¿Qué implicaciones legales tiene la suscripción de un acta por parte de funcionarios SENA?
Respuesta. La suscripción de un acta por parte de funcionarios del SENA tendrá el carácter de documento probatorio frente a lo que allí se haya consignado o las decisiones adoptadas sobre los temas abordados. En ese sentido comprometerá la responsabilidad de quienes suscribieron el acta.
Dependiendo del rol que tenga el empleado público dentro de la entidad, afrontará la correspondiente responsabilidad frente a determinadas temáticas, pues es muy diferentes el rol y responsabilidad de un ordenador del gasto frente al de un supervisor o interventor de un contrato, o frente a la de un asesor, profesional o empleado del nivel técnico o asistencial.
En cumplimiento de los deberes constitucionales y legales, hay segregación (separación) de funciones, dependiendo del nivel jerárquico al que pertenezca el empleado público y el ejercicio de las facultades atribuidas o delegadas. En ese sentido cada servidor público asumirá las correspondientes responsabilidades frente a sus deberes, funciones y los hechos que le consten y haga constar en la respectiva acta.
No sobre indicar que conforme a lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, el servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley
Pregunta 5. ¿Qué implicaciones legales tiene la suscripción de un acta por parte de contratistas del SENA?
Respuesta. Depende de las obligaciones del contratista y del tipo de acta que suscribe (acta de inicio, acta de suspensión, acta de reinicio, acta parcial de pago, acta de recibo final, acta de liquidación de contrato, acta de avance del contrato, etc.).
De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 52 de la Ley 80 de 1993 los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.
Así mismo en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 2o de la Ley 1882 de 2018, se desprenden las siguientes responsabilidades:
Los consultores y asesores externos responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría o asesoría, celebrado por ellos, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables, constitutivos de incumplimiento de las obligaciones correspondientes a tales contratos y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las actividades de consultoría o asesoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos.
Por su parte, los interventores, responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente, tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de interventoría, como por los hechos u omisiones que le sean imputables y causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de interventoría, incluyendo la etapa de liquidación de los mismos siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría.
No sobra indicar que para efectos penales, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales y, por lo tanto, estarán sujetos a la responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos, tal como lo establece el artículo 56 de la Ley 80 de 1993.
Cabe agregar que mediante actas, la supervisión y/o interventoría registra e informa todos los compromisos, acuerdos o discrepancias que llegaren a surgir entre las partes o sus representantes, relacionadas con la ejecución del contrato. En desarrollo de la supervisión y/o interventoría le corresponde elaborar y suscribir las actas en los casos en que haya lugar, las cuales deberá presentar y/o suscribir conjuntamente con el Ordenador del Gasto (cuando sea requerido, por tratarse de una condición que altera las condiciones de tiempo, modo, lugar, plazo y valor) para ser remitidas al expediente del contrato que reposa en el archivo de gestión del respectivo organismo.
Pregunta 6. ¿Qué efectos jurídicos produce la suscripción de actas cuando las personas no tienen la competencia sobre los temas que se tratan?
Respuesta. No tendría ninguna validez la decisión que hayan tomado aquellos servidores públicos que no tiene competencia para asumir determinados actos o por falta de capacidad en la persona que suscribió el documento, situación que podría llegar a generar responsabilidad disciplinaria por extralimitación en el ejercicio de funciones o cargo.
La presente respuesta se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
Cordial saludo,
Antonio José Trujillo Illera
Coordinador
Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
