CONCEPTO 58843 DE 2018
(octubre 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| PARA: | XXXXXXXXXXXXXXX |
| DE: | Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| ASUNTO: | Procedimiento de enajenación de acciones |
Respetado Doctor XXXX
De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 08 de octubre de 2018, Sin Radicar, nos pronunciamos en el siguiente sentido:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
CONCEPTO JURÍDICO
a) ANTECEDENTES
Mediante correo electrónico del 08 de octubre de 2018, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:
“Considerando que existe la posibilidad de enajenar 5 acciones que tiene el SENA en la Promotora Medica las Américas, las cuales se recibieron en dación de pago y para el efecto se debe suscribir el correspondiente Acuerdo de Adhesión el cual se anexa a la presente comunicación, solicito amablemente la emisión del correspondiente concepto sobre la viabilidad legal de realizar la enajenación.
Es de anotar que el ICBF emitió una resolución para formalizar la enajenación de sus acciones, la cual se encuentra en el siguiente link:
https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_13224_2016.htm”
-Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.
b) ANÁLISIS JURÍDICO
Venta de participación accionaria por entidades públicas de orden nacional.
Tal como lo señaló en su oportunidad la Dirección jurídica a través de correo electrónico, la venta de acciones por parte de las entidades públicas de orden nacional está regulada a partir de la Ley 226 de 1995, “por la cual se desarrolla el artículo 60 de la Constitución Política en cuanto a la enajenación de la propiedad accionaria estatal, se toman medidas para su democratización y se dictan otras disposiciones”. Esta norma, tal como lo indica su título tiene como finalidad regular el artículo 60 de la Constitución Política, en la cual se consagra la promoción del acceso a la propiedad privada y la democratización de la propiedad pública en proceso de enajenación. El texto constitucional señala:
Artículo 60. Constitución política.
El Estado promoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad.
Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar la titularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedad accionaria. La ley reglamentará la materia.
Ahora bien, la Ley 226 de 1995, como se mencionó con anterioridad, señala un procedimiento especial, el cual implica la preexistencia de un programa de enajenación, el cual debe ser diseñado por el Ministerio titular en conjunto con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, luego de lo cual se requiere a valoración técnica para determinar el valor de las acciones y finalmente, hacer efectiva la garantía de democratización de la propiedad pública enajenada, a través de otorgar derecho de preferencia al sector solidario y los empleados de la entidad.
Este procedimiento no admitía excepciones hasta que, con la expedición de la Ley 1753 de 2015, puntualmente en el artículo 163, el cual indica:
ARTÍCULO 163. MOVILIZACIÓN DE ACTIVOS. Modifíquese el artículo 238 de la Ley 1450 de 2011, el cual quedará así:
“Artículo 238. Movilización de activos. A partir de la expedición de la presente ley, las entidades públicas del orden nacional con excepción de las entidades financieras de carácter estatal, las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y las entidades en liquidación, deberán vender los inmuebles que no requieran para el ejercicio de sus funciones y la cartera con más de ciento ochenta (180) días de vencida, al colector de activos de la Nación, Central de Inversiones (CISA), para que este las gestione.
La cartera de naturaleza coactiva y la que no esté vencida, podrá ser entregada en administración a CISA.
El registro de la transferencia de los inmuebles entre las entidades públicas y CISA, estará exento de los gastos asociados a dicho acto.
PARÁGRAFO 1o. Se exceptúa a las entidades públicas de la obligación de vender su cartera a Central de Inversiones (CISA) cuando se haya iniciado el cobro coactivo. Se entenderá que ha iniciado el cobro coactivo cuando se haya librado mandamiento de pago. Se exceptúa igualmente la cartera proveniente de las operaciones de crédito público celebradas por la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales.
PARÁGRAFO 2o. La forma, los plazos para el traslado de los recursos que genere la gestión de los activos a que se refiere el presente artículo, las condiciones para determinar los casos en que un activo no es requerido por una entidad para el ejercicio de sus funciones, el valor de las comisiones para la administración y/o comercialización serán reglamentados por el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO 3o. Los negocios que se celebren con Central de Inversiones (CISA) se realizarán mediante contrato administrativo y bajo las condiciones que fije el modelo de valoración definido por el Gobierno nacional para CISA.
PARÁGRAFO 4o. En los eventos en que la cartera sea de imposible recaudo por la prescripción o caducidad de la acción, por la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo que le dio origen o por la inexistencia probada del deudor o su insolvencia demostrada y por tanto no sea posible ejercer los derechos de cobro o bien porque la relación costo-beneficio al realizar su cobro no resulta eficiente; las entidades públicas ya señaladas, podrán realizar la depuración definitiva de estos saldos contables, realizando un informe detallado de las causales por las cuales se depura y las excluirá de la gestión, el Gobierno nacional reglamentará la materia.
PARÁGRAFO 5o. Los inmuebles que se hubieran transferido por parte de las Entidades Públicas a Central de Inversiones (CISA) en virtud del artículo 238 de la Ley 1450 de 2011 y del artículo 26 de la Ley 1420 de 2010, que a la fecha de expedición de la presente ley no hayan sido enajenados por CISA, podrán enajenarse por esta entidad de acuerdo a sus política y procedimientos. Los recursos obtenidos por estas ventas así como los frutos de dichos bienes, se girarán al Ministerio de Hacienda y Crédito Público al final de cada ejercicio por CISA una vez descontados los costos asumidos por esta entidad así como la comisión por la venta fijada según sus políticas y procedimientos”.
Por su parte, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1778 de 2016, en su artículo 2.5.2.5.1, estableció que las entidades de orden nacional podrán enajenar su participación accionaria, producto de un acto como la dación de pago, y siempre que no supere el 10% de la propiedad accionaria de la empresa, de manera directa o a través de CISA, sin aplicar el procedimiento de la Ley 226 de 1995 citado con anterioridad. La norma dispone:
Artículo 2.5.2.5.1. Venta de participaciones accionarias minoritarias de la Nación a través del Colector de Activos Públicos (CISA). Presente Capítulo se aplica al proceso de enajenación, total o parcial, de aquellas participaciones accionarias en las cuales la propiedad de las mismas haya sido producto de un acto en que no haya mediado la voluntad expresa de la Nación o provengan de una dación en pago, siempre y cuando esta participación no supere el 10% de la propiedad accionaría de la empresa. Para todos los efectos aquí previstos, cuando se haga referencia a acciones se entenderá que incorpora a las mismas, así como a los bonos obligatoriamente convertibles en acciones (BOCEAS), y en general, a la participación en el capital social de cualquier empresa. En desarrollo de lo aquí dispuesto la Nación podrá enajenar directamente o al Colector Activos de la Nación las participaciones accionarías objeto del presente reglamento.
1. Enajenación Directa. Cuando la Nación opte por enajenar directamente participación en una empresa, no le aplicable el procedimiento de enajenación establecido en la Ley 226 de 1995, sino que tal como lo dispone la Ley 1753 de 2015 deberá dar aplicación al régimen societario al que se encuentre sometida la empresa cuya participación es objeto de enajenación, en concordancia con normas de derecho privado.
En evento, la valoración de la participación deberá contar con la no objeción de la Dirección General de Participaciones Estatales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dicha no objeción se otorgará como resultado del estudio la razonabilidad de la(s) metodología(s) de valoración aplicada(s), según sea el caso, tomando como base los supuestos e información entregada a dicha Dirección, y partiendo del supuesto que la aludida información es resultado la debida diligencia llevada a cabo por quien realizó la valoración.
En este orden de ideas, será necesario determinar qué porcentaje de las acciones corresponde las que son de titularidad del SENA frente al total de las acciones de la empresa. Si es menos del 10%, y éstas son recibidas en dación de pago u otra forma en que no haya mediado voluntad, es procedente el procedimiento del Decreto 1778 de 2016, de no cumplirse alguna de estas características será necesario aplicar el procedimiento de la Ley 226 de 1995, como se advirtió inicialmente.
Esta coordinación no cuenta con competencia para resolver casos particulares y concretos, no obstante el análisis de viabilidad de la venta de acciones deberá darse conforme con las normas anteriormente citadas, y deberá analizarse el contrato de compraventa a cual el SENA se adheriría. Finalmente, nos permitimos indicar, que deberá conocerse quién será el adquirente en caso de que la venta no se haga por bolsa masivamente, con el fin de evitar la configuración de un escenario de celebración de contrato en violación del régimen e inhabilidades e incompatibilidades, o en conflicto de interés.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
Carlos Emilio Burbano Barrera
Coordinador
