CONCEPTO 59908 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX |
| De: | XXXXXX |
| Asunto: | Respuesta Solicitud Concepto Jurídico. |
En respuesta a su comunicación electrónica del 5 de agosto de 2024, con número de radicado 01-9-2024-053134 y Nis: 2024-02-336184 mediante la cual solicita:
Con el propósito de adelantar procesos para determinar situaciones de incumplimiento por parte de la Universidad Nacional de Colombia en el contrato Nro. CO1.PCCNTR.3510495 de 2022, como consecuencia de la revocatoria del acto de apertura de la Licitación LP-DG-0001-2023, me permito solicitar el concepto jurídico sobre si ¿Es pertinente, viable y conveniente, iniciar la audiencia prevista por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en el marco del contrato CO1.PCCNTR.3510495 DE 2022, celebrado con la Universidad Nacional de Colombia, por el presunto incumplimiento de la obligación a cargo del contratista relacionada con, “Cumplir con todas las actividades detalladas en el alcance del objeto, los estudios previos y en la oferta”, la cual está relacionada con el riesgo 19 asignado al contratista; considerando que los amparos de cumplimiento y calidad del servicio de la póliza que garantizó el contrato se encuentran vencidos y además la supervisión en el último informe indicó que, “En calidad de Supervisor del contrato citado, manifiesto que el contratista cumplió dentro de los términos contractuales, con las obligaciones establecidas en el contrato o sus anexos (…)”?. Lo anterior, por virtud de los hechos que dieron lugar a la revocatoria del acto de apertura de la licitación LP-DG-0001-2023, los cuales fueron determinados por la Universidad Nacional de Colombia en su calidad de estructurador.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Código Civil, Código de comercio, Ley 1474 de 2011 y Ley 80 de 1993.
ANÁLISIS JURÍDICO
La Dirección Jurídica en ejercicio de sus competencias y funciones, se permite determinar los siguientes elementos:
Que esta dirección y particularmente las coordinaciones nacionales de producción normativa y conceptos jurídicos y de procesos judiciales, conciliaciones y sancionatorios, tienen como función asociada la de emitir conceptos jurídicos en materia de incumplimientos contractuales. En este sentido los conceptos que se desarrollen no pueden limitar la competencia que esta misma dirección tiene para conocer, dirigir y decidir sobre los presuntos incumplimientos que pudieran originarse en los contratos de la Dirección General.
Así las cosas y dado que es el Jefe de la Oficina de Sistemas quien decide si se inicia el trámite de procedimiento administrativo por presunto incumplimiento en los términos del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, esta dirección no puede pronunciarse de fondo sobre los elementos del contrato, pues estaría limitando su competencia e inclusive podría determinarse como una actuación de prejuzgamiento.
De lo anterior la Dirección Jurídica, determinará los problemas jurídicos que de forma general y en abstracto abordará.
Problemas jurídicos:
- ¿El SENA puede iniciar un proceso administrativo por presunto incumplimiento aun cuando las pólizas que pretende afectar se encuentran vencidas?
- ¿El SENA puede iniciar un proceso administrativo por presunto incumplimiento por hechos de los cuales, en su momento, la supervisión del contrato dio como cumplidos a satisfacción?
I. Consideraciones sobre el régimen de declaratoria de incumplimiento (Art. 86 de la Ley 1474 de 2011):
En desarrollo de los deberes de control y vigilancia sobre los contratos públicos, el legislador consagró en los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011, respectivamente, la facultad de la administración para la imposición de las multas pactadas, hacer efectivas las cláusulas penales y reguló el procedimiento para la declaratoria de incumplimiento contractual.
Al respecto, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso:
“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original)
En relación con lo dispuesto en el citado artículo, resulta pertinente resaltar que el legislador diferenció entre la facultad de la entidad para imponer multas encaminadas a conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y aquella dirigida a declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Aunque lo asociado al límite temporal para la imposición de multas de carácter conminatorio no ha sido un aspecto pacífico en la jurisprudencia, lo que sí dispone expresamente la ley, es que las multas encaminadas a conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, sólo proceden “mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista”; sin embargo, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 nada dijo en lo que respecta a la facultad temporal para hacer requerimientos de cumplimiento al contratista, para declarar el incumplimiento y para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
No obstante, el Consejo de Estado en su jurisprudencia ha referido de manera general que con posterioridad a la terminación del Contrato -a excepción de la imposición de multas conminatorias- las entidades conservan la facultad para tomar los correctivos que resulten pertinentes de cara a un eventual incumplimiento, para iniciar procedimientos administrativos dirigidos a declarar el incumplimiento del contrato y, específicamente, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha dispuesto que tras la terminación del contrato, verificado el incumplimiento, resulta viable hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
La lógica que ha aplicado el Consejo de Estado para considerar que resulta viable la declaratoria de incumplimiento con posterioridad al vencimiento del plazo contractual y antes de la liquidación, está asociada a que es precisamente ese el momento en que la administración tiene la oportunidad de evaluar y valorar el correcto cumplimiento del objeto contractual. Veamos:
“(…) vencido el plazo del contrato éste se coloca en la etapa de liquidación, pero no resulta razonable sostener que en esta fase la administración no pueda hacer uso de sus potestades sancionatorias frente al contratista, puesto que vencido el plazo del contrato es cuando la administración puede exigir y evaluar su cumplimiento y de manera especial definir si éste es satisfactorio; es cuando puede apreciar la magnitud de los atrasos en que incurrió el contratista [por tal motivo] la evaluación sobre cumplimiento del contratista, la aplicación de los correctivos que la administración considere necesarios y las sanciones impuestas, son válidas si se efectúan durante el plazo para el cumplimiento del objeto del contrato y la liquidación del mismo (…)” (texto entre corchetes ajeno al texto original) (1. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2015)
En la misma línea, en un caso en el que una compañía de seguros cuestionó la competencia de la administración para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal, alegando que para el momento en que se inició el procedimiento administrativo ya se había terminado el contrato y se habían recibido las obras a satisfacción, el Consejo de Estado negó la pretensión de nulidad y dispuso:
“Así las cosas, más allá de la denominación dada a la cláusula décima séptima, la decisión del Municipio nunca buscó apremiar al contratista para que éste honrara las obligaciones de un contrato ya extinto, más bien persiguió sancionar el incumplimiento parcial y definitivo del contratista. En esta dirección, fácilmente se advierte que la penalidad impuesta por el incumplimiento declarado en los actos demandados se asemeja sustancialmente a la cláusula penal pecuniaria, y no guarda relación alguna con el concepto de multa descrito anteriormente, circunstancia que no invalida la actuación del Municipio que no hizo nada distinto a seguir las pautas marcadas por el contrato para escarmentar la conducta del contratista.
Por lo anterior, el cargo no se abre paso.” (subrayas y negrillas ajenas al texto original) (2. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 1º de junio de 2020. Rad.: 2012-00254-01)
Ahora, si bien el vencimiento del plazo contractual no impide a la administración el inicio del procedimiento dirigido a declarar el incumplimiento y a hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, es pertinente resaltar que, en relación con el límite temporal para ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dispuesto que debe ser hasta antes de la liquidación del contrato o en el acto mismo de liquidación. (3. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente Nº 23360. “(…) en relación con la posibilidad de declarar el incumplimiento del contrato, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Al respecto sostiene, invariablemente, que no sólo puede hacerlo durante el plazo de ejecución, sino también cuando ha vencido, incluso hasta su liquidación, de manera que la vigencia del plazo no limita la competencia sancionatoria.”)
Así las cosas, de manera general, de conformidad con lo dispuesto en la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la culminación en la ejecución de las obligaciones y la suscripción de actas de recibo del prodcuto o servicio no interfiere en la competencia temporal de la administración para evaluar el cumplimiento del Contrato, realizar requerimientos de cumplimiento, dar inicio al procedimiento dirigido a declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal, siempre que ello ocurra antes de la liquidación del Contrato y no se trate de la imposición de una sanción para conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esto último, pues por lo general, con la finalización del plazo contractual cesan las obligaciones de ejecución por parte del contratista y mal podría imponerse una sanción conminatoria respecto de obligaciones ya ejecutadas (con independencia si la ejecución se estima correcta o incorrecta). (4. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 19 de octubre de 2005. Ra.: 1993-09365-01. “(…) la cláusula penal consiste (…) en la estipulación contractual según la cual, el contratista se obliga a pagar a título de tasación anticipada de perjuicios, la cuantía que contractualmente se haya determinado, en dos eventos: a) En el evento de la declaratoria de caducidad del contrato; y b) En el evento en que se declare el incumplimiento del mismo, aún vencido el plazo de ejecución del contrato. Lo anterior, sin que sea necesario demostrar el perjuicio percibido por la administración, aunque deberá sí declararse el incumplimiento mediante acto administrativo motivado, una vez se haya garantizado el debido proceso al contratista (…)”. (Subrayas y negrillas ajenas al texto original)
II. Vigencia de las pólizas y hechos siniestrables:
El contrato de seguro ha sido definido por la Corte Constitucional de la siguiente manera:
“El contrato de seguro por su naturaleza está sometido a las normas del derecho privado y se rige por las siguientes reglas: (i) es consensual porque se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y produce sus efectos desde que se ha realizado la convención; (ii) es bilateral puesto que origina derechos y obligaciones entre asegurador y asegurado; (iii) es oneroso, en cuanto compromete al primero a pagar el siniestro y al segundo a reconocer el valor de la prima; y (iv) es aleatorio ya que se refiere a la indemnización de una pérdida o de un daño producido por un acontecimiento o un hecho incierto, y en el caso contrario, como ocurre con la muerte, no se sabe cuándo ella ha de acontecer.” (Sentencia T-268 de 2013 Corte Constitucional de Colombia)
En este sentido, el Código de Comercio define el riesgo como: “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento.” (Art 1054 C.CO – Subraya y negrilla fuera del texto)
El riesgo se define como un suceso incierto que debe ser amparado o asegurado durante un periodo determinado al que se le conoce en el contrato como cobertura; es decir, el lapso en el cual el riesgo se puede materializar, esto es, el plazo en el que ocurre el siniestro y el asegurador está obligado a responder.
Ahora bien, corresponde entonces a la Oficina de Sistemas determinar si al momento en el que se encontraban vigentes las coberturas de las garantías señaladas se materializó el riesgo, pero solo fue posible conocer de su ocurrencia hasta el momento en el que se hizo la reclamación, escenario en el cual es absolutamente plausible iniciar un procedimiento administrativo por presunto incumplimiento.
Para lo último es pertinente determinar la prescripción de la reclamación del contrato de seguro que está definida en el Articulo 1081 del Código de Comercio, así:
“ARTÍCULO 1081. PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria.
La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.
Estos términos no pueden ser modificados por las partes.”
En consecuencia, corresponde a la ordenación del gasto y la supervisión determinar si el siniestro ocurrió en el periodo de cobertura y fue solamente posible conocerlo hasta el momento en que se inició la actuación, esto sin desconocer el tiempo en el que la Entidad tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción.
III. Comentarios en relación con la vigencia de la póliza del Contrato:
Aunque es claro que a la Dirección Jurídica no le corresponde resolver directamente y de forma particular lo relativo al caso expuesto por la Oficina de Sistemas, es pertinente anotar lo siguiente:
Para establecer la cobertura de la póliza asociada al contrato respecto del cual se eleva la consulta, es preciso determinar en qué momento ocurrió el siniestro, de forma que se pueda establecer, por una parte, si el riesgo está cobijado por la garantía, y, por otra parte, la existencia o no de la prescripción para solicitar la indemnización de los perjuicios con cargo a la póliza. Asimismo, en estos casos es preciso determinar si la póliza incluyó algún tipo de requisito adicional como el aviso del siniestro dentro de determinados días siguientes al siniestro u otro que puedan influir en la garantía.
Ahora, de la revisión preliminar del expediente contractual y sin perjuicio del análisis exahustivo que deben hacer los abogados del grupo que gestionan el contrato, la póliza No. BCH-100018189 expedida por Seguros Mundial, la cual podrá encontrar adjunta a este correo, contiene en su carátula las condiciones e indica que el SENA debe notificar a la aseguradora los actos administrativos atinentes a la efectividad de la póliza antes de que se agote el derecho de defensa del contratista garantizado y el garante, de conformidad con la cláusula 13, de manera que, una vez iniciado el proceso sancionatorio -si así se decide-, al mismo debe vincularse a la aseguradora.
Por otra parte, de conformidad con las cláusulas 5 y 8 de las condiciones, la garantía se podrá hacer efectiva con el acto administrativo que determine el incumplimiento, una vez cumplido con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y para el pago, se deberá acompañar la copia auténtica del acto administrativo ejecutoriado con la constancia de la entidad de que no existen saldos a favor del contratista.
Ahora, en gracia de discusión, de cualquier manera la decisión de iniciar el procedimiento administrativo dirigido a la declaratoria de incumplimiento no debe estar atada a la vigencia y cobertura de la póliza, pues indistintamente, una es la responsabilidad personal del contratista y otra, la responsabilidad de la aseguradora. En otras palabras, en un eventual caso, la imposibilidad de reclamar a la aseguradora no impide reclamarle al contratista.
IV. Calidad de los productos entregados VS cumplimiento de los productos entregados.
El Articulo 13 de la Ley 80 de 1993 determina: “DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.” (Subraya fuera del texto)
De esta forma la normatividad aplicable al contrato establecido es el código civil, pues de ella se desprende la entrega de unos productos determinadas en ciertas obligaciones del contrato.
Así se puede determinar que las obligaciones no solo son exigibles dado su cumplimiento, sino también su calidad, así lo hace ver el articulo 1613 del Código Civil:
“ARTICULO 1613. INDEMNIZACION DE PERJUICIOS. La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. (…)” (Subraya fuera del texto)
En el mismo sentido lo ha señalado el Consejo de Estado en sentencia con numero de radicado: 25000-23-26-000-2007-00636-01 (49561) SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS:
“(…) Por otro lado, el incumplimiento, el cumplimiento imperfecto o el cumplimiento tardío de una obligación, por su parte, genera la obligación de indemnizar el daño emergente y el lucro cesante, de acuerdo con el régimen de culpa del contrato, definido en función de la parte contractual a la que este beneficie, de acuerdo con los artículos 1604, 1613 y 1614 del CC.
La responsabilidad contractual derivada de los vicios ocultos o redhibitorios tiene así unos contornos particulares, que la diferencia de la responsabilidad por incumplimiento. En razón a ello, el amparo de incumplimiento y el de calidad del servicio cubren riesgos diferentes. (…)
(…) En este asunto, el contrato de seguro contenido en la póliza única de cumplimiento núm. 690307 (aptado. 3.3.3) amparó de forma independiente el riesgo derivado del incumplimiento del derivado de la mala calidad del bien o servicio, siendo ambos supuestos de responsabilidad contractual con características diferenciadas, como se expuso anteriormente. Del texto del contrato se desprende, además, que el amparo de calidad cubría vicios posteriores a la entrega del bien o servicio, por tratarse de perjuicios derivados de su uso en condiciones normales (ibidem); uso que, como es natural, no puede darse hasta el momento en el que este es recibido por el ente contratante.” (subraya fuera del texto)
De lo anterior se puede concluir que una cosa es el recibo a satisfacción de los productos derivados del contrato y otra es que a través del uso de estos la Entidad pueda predicar su calidad; por cuanto es dable iniciar un proceso en el que se pretenda afectar el amparo de calidad, aun cuando el supervisor del contrato en su momento haya recibido a satisfacción los productos, estos últimos como entregables y que al momento de su uso o de su puesta en funcionamiento se haya percatado del cumplimiento imperfecto de dichos productos.
V. Efectos de las actas de recibo a satisfación de los productos y/o servicios, respecto del inicio del procedimiento de incumplimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011:
Uno de los aspectos que resulta conveniente analizar en el presente caso, está asociado a los efectos que tiene la suscripción del documento de recibo a satisfacción de los productos y/o servicios en la facultad de la administración para iniciar un eventual procedimiento administrativo dirigido a la declaratoria de incumplimiento del Contrato o de cara a su liquidación.
Al respecto, resulta pertinente advertir que a la administración, aún habiendo recibido a satisfacción las obras, productos y/o servicios, en virtud de los principios que rigen el contrato estatal y los intereses inmiscuidos en su celebración y ejecución, no le es dable permanecer en el error ni consolidar una situación de “cumplimiento” que no se compadece con la realidad contractual.
Convalidar un incumplimiento por el simple hecho de haber suscrito un acta de finalización o de recibo a satisfacción no sería acorde a los principios esenciales del contrato estatal, ni a los deberes de gestión dirección y control de este [el contrato estatal]. Por tal motivo, advertido un eventual incumplimiento con posterioridad al recibo de las obras, es correcto e incluso esperable que la entidad requiera al contratista para que rinda las explicaciones del caso y que en el marco de sus competencias, adopte los remedios pertinentes.
En caso similar, una compañía aseguradora solicitó la nulidad del acto administrativo por medio del cual la administración declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal, bajo el argumento de que previamente, la entidad había recibido a satisfacción las obras.
En ese evento, el Consejo de Estado refirió:
“En ese orden de ideas, ante la información sobreviniente que evidenciaba el incumplimiento, el ente territorial no podía mantenerse vinculado a su manifestación anterior [la de recibo a satisfacción] so pena de desconocer los deberes jurídicos de gestión, dirección y control del contrato estatal, concretado entre otros en el de exigir del contratista y del garante la ejecución idónea y oportuna del objeto contractual (Ley 80 de 1993 – artículo 4 núm. 1). En otras palabras, mantener la conducta anterior [la de recibo a satisfacción] le significaba a la demandada obrar contra derecho. Por lo tanto, ante el escenario vislumbrado por los informes lo ordenado por la ley era que el Municipio adelantara el procedimiento del que se muestra sorprendida la actora, y que tiene sustento, precisamente, en las finalidades especiales del contrato estatal[5]. (5. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de noviembre de 2015.)
Por lo tanto, esas expresiones no consolidaron en modo alguno la situación jurídica del contratista, y menos aún la del garante. No comportan una conducta de la administración de la cual pueda desprenderse un grado relevante de confianza creado por el Municipio en el garante que merezca protección jurídica, porque ante las evidencias recaudadas de la entidad, mantenerla de forma irreflexiva, como lo pretendía la actora, produciría una consecuencia indeseada para el ordenamiento: el incumplimiento del contrato estatal.” (Subrayas y negrillas ajenas al texto original – texto entre corchetes ajeno al texto original)
En tal sentido, según lo dispuesto por el Consejo de Estado, el recibo a satisfacción de las obras no impide que la administración, con posterioridad, tras el recaudo de evidencias que demuestren el incumplimiento contractual, realice requerimientos al contratista y, de ser el caso, proceda con su declaratoria. Por el contrario, no hacerlo implicaría desconocer sus deberes en el marco de la contratación estatal.
Atentamente,
MANUELA VALENTINA GARCÍA CANO
Dirección Jurídica
