CONCEPTO 60404 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctora
XXXXX
| Asunto: | Concepto sobre procedencia de reversión de medida administrativa de protección por fuero sindical |
Saludo cordial,
Mediante radicado 08-9-2025-015545 NIS: 2025-02-219148 del 30 de mayo de 2025, dirijo a la Coordinadora del Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, solicita claridad sobre lo siguiente: “(…) Frente a lo expuesto, es indispensable determinar lo siguiente:
1. ¿Es procedente reversar una decisión que surge a partir de la protección legal especial que se otorga a ciertos trabajadores que desempeñan funciones sindicales, la cual se encuentra debidamente soportada, y a su vez fue avalada por la Dirección General del SENA?
2. ¿De ser procedente la anulación del fuero sindical otorgado, bajo que figura o procedimiento legal se debe actuar para evitar la vulneración de los derechos de la servidora pública? (…)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Constitución Política de Colombia, artículos 39 y 55
Decreto 2663 de 1950 Código Sustantivo Del Trabajo
Decreto 204 de 1957 “Por el cual se dictan normas sobre fuero sindical.”
Decreto 616 de 1954 “Por el cual se modifican los Códigos Sustantivos y Procesal del Trabajo”
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
Ley 712 de 2001 “Por el cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
Decreto 498 de 2020 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública”
Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.”
Sentencia C-1119 de 2005 de la Corte Constitucional. M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra
Guía para acreditar y atender situaciones especiales de empleados con nombramiento provisional en el SENA GTH-G-027, V:01 de julio de 2022
Concepto 010911 de 2024 del Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP
ANÁLISIS
En relación con el caso objeto de estudio, es pertinente aclarar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica emite conceptos de carácter general sobre la interpretación normativa aplicable, sin que le corresponda calificar situaciones particulares ni emitir pronunciamientos sobre la procedencia o improcedencia de decisiones administrativas individuales. La valoración concreta de hechos, así como la adopción de medidas relacionadas con la provisión de empleos o la gestión de situaciones especiales como el fuero sindical, son competencias exclusivas de las Direcciones Regionales y los Centros de Formación, en el marco de sus funciones misionales y conforme a la normativa vigente y los lineamientos institucionales.
Ahora bien, la protección especial del fuero sindical encuentra fundamento en los artículos 39 y 55 de la Constitución Política, desarrollados legalmente a través del Código Sustantivo del Trabajo, la Ley 909 de 2004, el Decreto 1083 de 2015, así como en conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública – DAFP, entre otros.
De conformidad con el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, el fuero sindical es: “la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo”.
Por su parte, el artículo 406 del mismo Código establece expresamente que:
“Están amparados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales (…) Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos […] por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más.”
La Ley 909 de 2004, en su artículo 41, dispone: “El retiro del servicio de los empleados de carrera administrativa procederá únicamente en los siguientes casos: (…) Supresión del empleo por necesidades del servicio debidamente comprobadas (...). Parágrafo. En todo caso, se respetarán los derechos de estabilidad reforzada, entre ellos el fuero sindical y el derecho al debido proceso.”
El Decreto 1083 de 2015, en su artículo 2.2.5.3.2, establece: “Para la provisión definitiva de los empleos de carrera, los empleados públicos en condición de encargo y los provisionales que se encuentren amparados con fuero sindical, serán los últimos en ser retirados, salvo que exista autorización judicial para su desvinculación.”
La guía para acreditar y atender situaciones especiales de empleados con nombramiento provisional en el SENA GTH-G-027, V:01 de julio de 2022 establece lineamientos específicos para el tratamiento del fuero sindical en el contexto de nombramientos provisionales. En particular, señala:
“Quien esté en una de las condiciones anotadas debe presentar: Copia del certificado de inscripción del sindicato, o de la junta directiva y/o comité ejecutivo, ante el Ministerio del Trabajo, según el cual figure como directivo, con fecha de expedición no mayor a 30 días.” (p. 18).
Y agrega: “Constatar el cumplimiento de los requisitos con la copia del certificado del Registro Sindical expedido por el Ministerio del Trabajo y aportado por el(la) funcionario(a).” (p. 21).
La guía también indica que: “Cuando se haya verificado que el funcionario se encuentra en alguna de las situaciones especiales señaladas y se presente una vacante definitiva reportada en lista de elegibles, no podrá efectuarse la desvinculación hasta tanto no se analicen las condiciones de protección, debidamente acreditadas.”
Además, establece que: “En el caso de servidores en situación especial por fuero sindical, la desvinculación solo procederá cuando finalice la causal de protección, se cuente con autorización judicial, o se haya agotado el procedimiento judicial correspondiente.” (p. 22).
De manera complementaria, el Concepto 010911 de 2024 del Departamento Administrativo de la Función Pública reafirma que: “la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. (...) En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos.”
Así mismo, destaca que: “el retiro del servicio de un empleado con fuero sindical no requiere autorización judicial, cuando se trate de proveer el cargo con quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, pudiendo ser retirado del servicio por parte de la Administración mediante resolución, que debe ser motivada, considerando que la decisión no se produce por causas arbitrarias, sino en cumplimiento del proceso de selección para el ingreso a la función pública.”
En lo que se refiere a la autorización judicial para el retiro del servicio de los empleados amparados con fuero sindical, el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, dispone:
“ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:
24.1 Cuando no superen el período de prueba.
24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.
24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.»
De esta manera, el retiro de los empleados amparados con fuero sindical no requiere de autorización judicial, cuando: a) No superen el período de prueba, b) Los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él y c) Los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito.
De otra parte, en relación con el retiro de los empleados provisionales con fuero sindical como consecuencia de la provisión definitiva del cargo de carrera con la lista de elegibles, resultado del respectivo concurso de mérito, la Corte Constitucional en la sentencia C - 1119 del 1 de noviembre de 2005, por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo 24 del Decreto 760 de 2005, manifestó:
“(...) se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública (...)”.
Conforme a lo anterior, se concluye: i) El concurso es el proceso que emprende la administración para garantizar una selección objetiva y transparente del aspirante a ocupar un cargo público. ii) La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los empleados provisionales con fuero sindical cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos. iii) La existencia de una lista de elegibles válida constituye una causal objetiva y legal para la desvinculación, sin requerirse autorización judicial cuando concurren los supuestos normativos.
Ahora bien, con ocasión de la actuación administrativa que dio lugar a la presente consulta, se destaca que la Coordinación de Talento Humano, atendiendo los lineamientos de la guía para acreditar y atender situaciones especiales de empleados con nombramiento provisional en el SENA GTH-G-027, V:01 de julio de 2022 y lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, reconoció la condición de aforada sindical a la servidora, adoptando como medida de protección su reubicación en otro empleo de la planta global, con el propósito de garantizar la continuidad de su vínculo laboral mientras se provee definitivamente la vacante ocupada. Esta actuación, avalada expresamente por la Dirección General, no constituye un acto discrecional, sino el cumplimiento de un deber constitucional y legal de protección reforzada derivada del fuero sindical.
La garantía del fuero sindical se configura como expresión de un derecho fundamental, cuya alteración o levantamiento sólo puede ser dispuesta por el juez del trabajo, mediante el procedimiento especial contemplado en los artículos 406 a 410 del CST y la Ley 1149 de 2007. Por tanto, ninguna autoridad administrativa –incluida la organización sindical o la comisión de personal– puede revocar unilateralmente dicha protección sin incurrir en desviación de poder o vulneración del principio de legalidad. Una actuación de ese tipo comprometería la validez del acto y podría dar lugar a consecuencias judiciales como el reintegro o la indemnización.
Mientras subsista la condición de directiva sindical o miembro de comisión de reclamos y no haya expirado el mandato y los seis (6) meses adicionales de protección, la única vía legal para alterar dicha situación es la acción especial de levantamiento de fuero, con permiso judicial para despedir o trasladar, conforme a lo previsto en la normatividad señalada. Esta demanda debe sustentarse en una causal objetiva del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y solicitar la correspondiente calificación judicial.
En ausencia de pronunciamiento judicial en ese sentido, la entidad debe preservar las medidas adoptadas en favor de la protección: reubicación, estabilidad y mantenimiento de las condiciones laborales de la servidora.
En síntesis, la decisión adoptada por la Coordinación de Talento Humano es jurídicamente procedente, se sustenta en el marco normativo aplicable y fue validada por la Dirección General. Por ende, no puede ser revocada de manera unilateral por la administración sin orden judicial, pues hacerlo implicaría desconocer derechos fundamentales y afectar la legalidad de las actuaciones institucionales.
CONCLUSIÓN
En mérito de lo expuesto, y frente a las inquietudes planteadas, esta Dirección Jurídica se permite manifestar lo siguiente:
Primero, no resulta jurídicamente procedente que la administración revierta, por decisión unilateral, una medida previamente adoptada para garantizar la protección derivada del fuero sindical de una servidora pública, cuando dicha medida ha sido implementada con fundamento en los lineamientos normativos e institucionales aplicables, y ha contado con el aval expreso de la Dirección General. El fuero sindical constituye una garantía constitucional de estabilidad laboral reforzada, que se proyecta como salvaguarda del ejercicio de la actividad sindical, y cuya afectación o levantamiento requiere, en todos los casos, autorización judicial expresa mediante el proceso especial de que trata el Código Sustantivo del Trabajo y la Ley 712 de 2001.
En ese sentido, el reconocimiento de la situación especial de protección sindical, acompañado de la reubicación en otro empleo de la planta global para asegurar la continuidad del vínculo laboral, se enmarca dentro del deber legal de la administración de proteger los derechos fundamentales de asociación y participación sindical. Esta actuación no representa una liberalidad administrativa, sino la expresión concreta de un mandato constitucional y legal que impide que cualquier autoridad, por sí sola, revoque, modifique o suprima esa garantía sin previa autorización del juez laboral competente.
Segundo, la figura jurídica idónea para modificar o anular la protección derivada del fuero sindical es la acción judicial especial de levantamiento de fuero, consagrada en los artículos 406 a 410 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 2o de la Ley 712 de 2001. Esta acción debe estar debidamente sustentada en una de las causales objetivas previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, debiendo acreditarse la existencia del fuero, la calidad de la persona protegida y la necesidad de levantarlo. En tanto no exista decisión judicial en firme que autorice dicho levantamiento, la entidad está obligada a mantener las medidas de protección adoptadas, incluyendo la estabilidad y la preservación de las condiciones laborales.
Tercero, debe reiterarse que, conforme al artículo 24 del Decreto 760 de 2005, y con apoyo en la jurisprudencia constitucional –en particular la Sentencia C-1119 de 2005–, la desvinculación de empleados provisionales amparados con fuero sindical sí puede efectuarse sin necesidad de autorización judicial, siempre que concurran circunstancias objetivas y verificables, tales como: i) que no hayan superado el período de prueba, ii) que no se hayan presentado al concurso para la provisión del empleo que ocupan, o iii) que no hayan alcanzado un puesto en lista de elegibles que permita su nombramiento en estricto orden de mérito. Esta excepción, sin embargo, exige el cumplimiento riguroso de las garantías procedimentales y el agotamiento de los mecanismos de verificación previstos en los lineamientos institucionales –particularmente los establecidos en la Guía GTH-G-027 V.01 del SENA–.
Por tanto, en los casos en que exista una lista de elegibles vigente y se hayan agotado las verificaciones establecidas en dicha Guía, es jurídicamente viable proceder al retiro del servicio de un servidor en provisionalidad con fuero sindical sin que medie autorización judicial, siempre que se emita acto administrativo debidamente motivado y fundado en los parámetros legales y jurisprudenciales.
En suma, cualquier decisión institucional que implique modificación o levantamiento del fuero sindical debe ajustarse estrictamente a los procedimientos jurídicos definidos en la normativa laboral vigente, garantizando en todo momento el respeto de los derechos fundamentales involucrados, y evitando actuaciones unilaterales que puedan comprometer la legalidad, validez o eficacia de los actos administrativos proferidos por la Entidad.
En los anteriores términos se da respuesta oportuna, congruente y concreta a la petición formulada.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
