CONCEPTO 60975 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX |
| De: | XXXXXX |
| Asunto: | Respuesta Solicitud Concepto Juridico reasignar la supervisión de Contratos Personales |
En respuesta a su comunicación electrónica del día 10 de julio de 2024, mediante la cual solicita respuesta a la siguiente solicitud: “reasignar la supervisión de contratos personales que tengo a mi cargo, esto dado que no están en el alcance de mi cargo como técnico Grado 02.” Nos permitimos señalar que en atención a las funciones establecidas mediante resolución, al grupo de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos no le compete reasignar supervisión de contratos, no obstante, frente a la situación planteada podemos emitir concepto el cual señalamos a continuación:
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En ese sentido, la Dirección Jurídica, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.
Es necesario indicar que el Artículo 122 de la Constitución Política, en relación con el concepto de asignación de funciones, establece:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. “(Subrayado fuera de texto).
A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente:
«ARTÍCULO 19.- El empleo público.
El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
El diseño de cada empleo debe contener:
La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.»
Así las cosas, el empleo debe ser entendido como la denominación, el código y el grado que se asignan para su identificación, así como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo.
Además, la entidad tiene el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifican los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales.
Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-447 de 1996, expresó:
“...Cuando el artículo 122 de la Constitución Nacional exige fijar las funciones de los empleos públicos, entre otros actos por medio de reglamentos, no se está refiriendo exclusivamente a la ley que determina la estructura orgánica de la entidad pública, ni al Manual General de Funciones que expide el Presidente de la República, sino también al manual específico de funciones de cada entidad... “
Las funciones concretas o específicas que le corresponde cumplir a cada uno de esos empleos en el ente gubernamental al que pertenezca el cargo, son fijadas por el jefe del organismo respectivo en el llamado Manual Específico de Funciones que, dicho sea de paso, no puede violar normas de superior jerarquía, esto es, la Constitución y las leyes. (...) Nada impide que mediante reglamentos se asigne por parte del Presidente de la República, del jefe de la entidad respectiva, e inclusive de los jefes inmediatos o de cualquier otra autoridad competente del mismo organismo, funciones a los empleados de un determinado ente público (...) siempre y cuando no se desconozcan los lineamientos generales señalados en el Manual General de Funciones y no se desvirtúen los objetivos de la institución y la finalidad para la cual se creó el empleo.” (Subrayado fuera de texto)
En concordancia a las referidas disposiciones normativas, mediante la Resolución No. 1471 de 2020, se adoptó el actual Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, cuya finalidad es brindar lineamientos estructurales a los servidores públicos encargados de adelantar la supervisión, interventoría o apoyo a la supervisión de los contratos o convenios suscritos por la Entidad.
Conforme lo establecido en el Manual, el rol de supervisor se ejerce por un empleado público, quien es designado para desarrollar las actividades de vigilancia, seguimiento y control del cumplimiento de un contrato o convenio, según corresponda, tendiente a asegurar su correcta ejecución.
Ahora bien, resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA mediante Concepto No. 19801 de 2017, en tanto respecto a la designación de supervisión, sostuvo:
“(…) las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de Funciones de todos los servidores públicos, de manera que en principio todos los funcionarios públicos pueden ejercer, y deben en caso de ser designados, como supervisores de contratos públicos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para lo mismo.
No obstante la función de supervisión es inherente al ejercicio de la función pública, la designación como supervisor puede ser restringida a algunos funcionarios por razones de carga laboral, conocimientos en la materia del contrato a supervisar, o por razones especiales propias de la administración”.
De lo señalado en el referido concepto, y conforme lo preceptuado por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente mediante la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado - G-EFSICE-01”, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas para efectos de la designación de supervisión de contratos: (i) la supervisión de los contratos se ejercerá por un empleado de la entidad; (ii) para su selección, es necesario que se constate que el empleado tiene funciones relacionadas con el objeto contractual; (iii) se debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado; (iv) no se requiere que el manual de funciones de la entidad establezca expresamente la función de supervisar contratos; (v) la comunicación de designación debe ser escrita -mediante oficio o correo electrónico- y reposará en el expediente del contrato; (vi) la designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación o se asigne en los casos de contrataciones directas; (vii) la supervisión termina al vencimiento del plazo de ejecución del contrato o a la firma del acta de liquidación cuando aplique.
Así las cosas, en salvaguarda del principio de responsabilidad -propio de la contratación pública- y conforme las reglas descritas anteriormente, la supervisión de contratos se designa a un funcionario de la entidad, quién deberá realizar un seguimiento idóneo, permanente y continuo a la ejecución del contrato, a fin de prevenir situaciones de dilación o demoras, que conlleven a un posible incumplimiento contractual.
Ahora bien, acerca del ejercicio y la responsabilidad en la supervisión de contratos, los Artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, establecen:
“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.”
De otro lado, el supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la Entidad Estatal.
Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado, pero que sí es necesario que pueda actuar al menos como par del contratista y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual.
Es recomendable que antes de que la Entidad Estatal designe un funcionario como supervisor, haga un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado, para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda desempeñar esa tarea de manera adecuada.
La designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas.
La designación del supervisor del contrato no requiere que el manual de funciones de las Entidad Estatal establezca expresamente la función de supervisar contratos, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos.
Aclarado lo anterior, es preciso referirnos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse respecto de los principios de responsabilidad de contratistas y servidores públicos, dispone:
“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)
ARTICULO 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.”
Conforme a lo anterior, es importante que la Entidad mantenga un contacto permanente con el contrato que se supervisa a fin de que se verifique el cumplimiento formal y los requisitos necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del contrato, así como, para comprobar y certificar la efectiva y real ejecución del objeto contratado, tareas que servirán de sustento para expedir el certificado de cumplimiento como soporte para el pago de las obligaciones contraídas.
Así las cosas y dado que la supervisión de un contrato estatal consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato es ejercido por la misma entidad estatal, cuando no se requieren conocimientos especializados, la función de supervisor por parte de cualquier empleado es procedente en virtud de la figura de la asignación de funciones.
Finalmente, se considera pertinente citar el concepto con Radicación: Respuesta a consulta # 4201814000000950, emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, que sobre el particular, indica lo siguiente:
“La designación del supervisor de un contrato no es una delegación en los términos del Artículo 9 de la Ley 489 de 1998 ni tampoco del Artículo 12 de la Ley 80 de 1993, ya que la función de supervisión es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos, y no es una función asignada exclusivamente al ordenador del gasto. En todo caso, el ordenador del gasto de la Entidad Estatal como responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato es quien debe designar al supervisor del mismo de forma escrita mediante comunicación o directamente en el contrato a supervisar. Cuando la designación del supervisor de un contrato se hizo en la minuta del mismo, el cambio del supervisor implica una modificación de la cláusula en la que está contenida la designación.”
CONCLUSIÓN
De conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico nacional, así como lo dispuesto por la normatividad vigente del SENA, mediante la figura de asignación de funciones, se podrá designar a los instructores vinculados a la planta de personal como supervisores de contratos.
Según lo manifestado por la entidad, La designación del supervisor de un contrato no es una delegación en los términos del Artículo 9 de la Ley 489 de 1998 ni tampoco del Artículo 12 de la Ley 80 de 1993, ya que la función de supervisión es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos, y no es una función asignada exclusivamente al ordenador del gasto. Adicionalmente, la supervisión es ejercida por la Entidad Estatal cuando no requiere conocimientos especializados y corresponde al ordenador del gasto designar al supervisor de un contrato. La comunicación de la designación de un funcionario como supervisor siempre debe ser escrita.
Como se ha señalado en diversos pronunciamientos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de funciones de todos los servidores públicos -los descritos en el artículo 2 del Decreto 1426 de 1998- y en consecuencia, todos pueden ser designados como supervisores de contratos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para tal efecto.
Previa a dicha designación como supervisor y en el caso que nos ocupa, es necesario que se constate que la persona tiene funciones relacionadas con el objeto contractual a supervisar, en tanto, se debe preservar para que las funciones adicionales asignadas sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña. Asimismo, se tendrá que analizar la carga operativa del supervisor, para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda ejercer dicha función de manera adecuada.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
