CONCEPTO 61358 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá, D.C.
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina - Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos. |
| Asunto: | Posibilidad de repetición del pago de seguridad social asumido por el SENA. Radicado 2-2025-002532. |
Cordial saludo.
Mediante la comunicación del asunto, se consulta si, a la luz de un pronunciamiento de segunda instancia en un fallo de tutela, procede la repetición o reintegro de los valores asumidos por el SENA a título de aportes a seguridad social, lo anterior teniendo en cuenta que en el fallo de primera instancia se ordenó cancelar dichos aportes y en el de segunda instancia ordenó revocar.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
ANÁLISIS JURÍDICO
El Decreto 2591 de 1991, en relación con el reconocimiento de derechos ordenados por sentencia judicial emanada de los jueces de tutela señala:
“ARTÍCULO 27. CUMPLIMIENTO DEL FALLO. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.
Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia.
Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. (Subrayado fuera de texto)
“ARTÍCULO 31. IMPUGNACIÓN DEL FALLO. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato.
Los fallos que no sean impugnados serán enviados al día siguiente a la Corte Constitucional para su revisión.”
La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Adriana María Guillén Arango (E), Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Iván Palacio Palacio, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, expidieron el auto 132 de 2012, sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela T-013 de 2011. Al respecto indicaron:
“En su jurisprudencia esta Corte ha establecido que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución, los fallos de tutela deben cumplirse de forma inmediata y tal cual como fue ordenado en su parte resolutiva, sin perjuicio de que el mismo pueda ser impugnado y llevado a revisión de la Corte Constitucional. Este deber de cumplimiento inmediato se justifica en la medida en que está en juego el carácter normativo de la Constitución, así como la protección de otros derechos de carácter fundamental, a parte del protegido mediante el fallo y la realización de los fines del Estado. Adicionalmente y respecto del cumplimiento de los fallos de tutela esta Corporación también ha establecido que los mismos deben cumplirse de buena fe, circunscribiéndose a lo establecido en las precisas órdenes emitidas en el fallo de tutela así como en la ratio decidendi de la misma. Igualmente se debe cumplir el mismo prestando atención al principio del efecto útil de la sentencia, procurando hacer efectivo el derecho material.
(...)
El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, establece la posibilidad de impugnar el fallo de tutela, eventualidad que no impide dar cumplimiento inmediato al fallo de tutela. Es decir, la impugnación se concede en efecto devolutivo y no en el suspensivo, así como también la revisión por parte de la Corte Constitucional (artículo 35 del Decreto 2591 de 1991), por cuanto no es posible suspender los efectos del fallo hasta tanto decida el ad quem o la misma Corte en la eventual revisión y ello se debe a lo establecido en el artículo 86 de la Carta Política cuyo objetivo principal es la protección inmediata de los derechos fundamentales.” (Subrayado fuera del texto)
En igual sentido, la misma corporación con magistrado ponente Hernando Herrera Vergara, señaló:
“La apelación de sentencias de tutela se debe conceder en el efecto DEVOLUTIVO, por cuanto no está permitido al a-quo suspender los efectos del fallo hasta que se resuelva el asunto en segunda instancia. Si bien un fallo de tutela en primera instancia puede ser recurrido por cualquiera de las partes dentro de los términos establecidos por la ley, su cumplimiento por éstas es obligatorio mientras se surte la segunda instancia, la cual, de confirmarlo, dejará en firme la actuación del a-quo, pero en caso de revocarlo, dejará sin efectos totales o parciales el fallo objeto de apelación, y producirá otros, los cuales las partes deberán acatar.” (Subrayado fuera del texto)
De acuerdo con las anteriores disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. El fallo que se profiera en tal virtud, será de inmediato cumplimiento.
En consecuencia es claro que las sentencias de tutela deben cumplirse de inmediato atendiendo los estrictos términos en los que fueron dictados, dentro de los términos legalmente establecidos.
Para el caso que nos ocupa, el SENA debe dar cumplimiento a los fallos de tutela, independiente de que sean impugnados. Pues si el fallo de tutela establece la obligación de cancelar los aportes a seguridad social, tal orden debe cumplirse por parte de la entidad. En caso de que se haya impugnado el fallo en primera instancia, se debe dar cumplimiento hasta que el fallo de segunda instancia revoque la decisión, si hay lugar a ello.
Si la decisión de primera instancia fue revocada, quiere decir esto entonces que la Entidad no debe dar cumplimiento al fallo de primera instancia y por ende no debe cancelar lo ordenado en ella, teniendo como efectos jurídicos la restitución de las cosas al estado inicial.
Así lo ha señalado el artículo 7 del Decreto 306 de 1992 que reglamentó el 2591 de 1991, al señalar que “Cuando el juez que conozca de la impugnación o la Corte Constitucional al decidir una revisión, revoque el fallo de tutela que haya ordenado realizar una conducta, quedarán sin efecto dicha providencia y la actuación que haya realizado la autoridad administrativa en cumplimiento del fallo respectivo”, quedando claro con ello que la orden que emita el juez de segunda instancia va encaminada a reestablecer la situación a su estado inicial, es decir, que el sustento jurídico con el que se adoptó la decisión dejó de existir.
Es por ello que al desaparecer el sustento jurídico para cancelar los aportes a seguridad social, la entidad podría solicitar la devolución de los mismos que se hayan consignado a las entidades o instituciones correspondientes, teniendo como fundamento, la revocatoria del fallo de primera instancia. Razón por la cual, se debe adelantar las gestiones administrativas pertinentes para hacer la solicitud de devolución de los dineros pagados.
Así por ejemplo, encontramos que el Decreto 780 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, indica lo siguiente:
“ARTÍCULO 2.6.4.3.1.1.8. Devolución de cotizaciones no compensadas. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y EOC la devolución de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la procedencia de la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud del aportante.
De ser procedente, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones la debe presentar la EPS o EOC a la ADRES el último día hábil de la primera semana del mes. La ADRES efectuará la validación y entrega de resultados y recursos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de presentación.
Las EPS y EOC una vez recibidos los resultados y los recursos del procesamiento de la información por parte de la ADRES, deberán girar los recursos al aportante en el transcurso del día hábil siguiente.
PARÁGRAFO 1. Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS y EOC la devolución de cotizaciones pagadas erróneamente dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago.
PARÁGRAFO 2. La ADRES efectuará la devolución de aportes al prepensionado por el periodo cotizado, en los términos del artículo 2.1.8.4 del presente decreto”.
En ese orden de ideas, se debe adelantar aquellas gestiones administrativas que tienen previstas cada una de estas instituciones o entidades respectivas, para hacer la solicitud de devolución de los dineros pagados
En estos términos y conforme a la normatividad y jurisprudencia vigentes a la fecha de emisión de este concepto, se da respuesta al cuestionamiento formulado, indicando que este se rinde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
