CONCEPTO 61574 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Señora
XXXXXX
Subdirectora (E)
E-mail: XXXXXX@sena.edu.co
Ciudad
Asunto: Respuesta comunicación con radicado No. 76-9-2024-028634. NIS No. 2024-02-325926 de 30 de julio de 2024.
Respetada Sudirectora Sandra Viviana, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, se permite dar respuesta a la comunicación del asunto, a través de la cual solicitó se le informe la procedencia de designar a un instructor como supervisor de un contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a la prestación de servicios de restaurante y cafetería para el Centro de Formación.
Lo anterior, teniendo en cuenta que en la comunicación en cita, se señala la existencia de discrepancias en la designación de la supervisión para dicho contrato, en tanto, la instructora designada argumenta falta de idoneidad para tal efecto.
Así las cosas, a continuación, se procede a realizar el análisis correspondiente.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes sentencias y disposiciones normativas:
- Constitución Política de Colombia
- Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
- Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”
- Decreto 648 de 2017 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”
- Sentencia del Consejo de Estado con radicado No. 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13)
- Concepto No. 19709 de 2020 proferido por el SENA
- Concepto No. 19801 de 2017 proferido por el SENA
- Concepto No. 96197 de 2021 proferido por el SENA
- Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado - G-EFSICE-01 de la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente
- Ley 1474 de 2011“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”
- Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”
- Resolución No. 1471 de 2020 “Por la cual se adoptó el actual Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA”
- Resolución No. 0928 de 2022 “Por la cual se definen las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- y se establecen otras disposiciones”
- Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”
ANÁLISIS JURÍDICO
I. Del empleo público y la asignación de funciones como situación administrativa.
El artículo 122 de la Constitución Política dispuso:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(…)
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”.
Bajo la misma línea, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en particular, en el artículo 19, dispuso:
“ARTÍCULO 19. El empleo público.
1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)”.
De lo anterior, el empleo público propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y se materializa cuando se crea en la planta de personal y se establecen sus funciones. En consecuencia, las entidades estatales a través del manual específico de funciones deben indicar de manera detallada y concreta el conjunto de obligaciones y funciones que ejerce cada servidor público.
No obstante, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones pueden estar inmersos en diferentes situaciones administrativas a la luz de lo consagrado en el Decreto 648 de 2017, modificatorio del Decreto 1083 de 2015; dentro de las cuales se encuentra la Asignación de Funciones, definida así:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular”.
En atención a lo referido, y en consonancia a lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante la Sentencia con radicado No. 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13) de fecha 28 de septiembre de 2016, si bien el sistema normativo prevé que los empleados realicen funciones que no corresponden a las que normalmente desempeñan bajo la figura de asignación de funciones, las mismas deberán estar acorde con su perfil, y por lo tanto, no podrán involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan.
Bajo la misma línea, la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA mediante Concepto No. 19709 de 2020, señaló:
“(…) cuando se realice la asignación de funciones, las nuevas funciones no deben desnaturalizar el empleo, es decir, deben ser compatibles y estar relacionadas con las que ejerce el servidor público en el cargo del cual es titular y que se encuentran en el respectivo Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales.
De igual manera, las nuevas funciones deberán estar relacionadas con el núcleo esencial y con el nivel de responsabilidades del empleo en aras del cumplimiento de los fines, planes y programas de la entidad y acorde con los planes anuales de gestión y las metas institucionales del área”.
En tal sentido, la asignación de funciones aun cuando es procedente, en tanto, el ordenamiento jurídico así lo prevé, las nuevas funciones tendrán que estar intrínsecamente relacionadas con las que desempeña el servidor público en su cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
II. De la supervisión de contratos.
De acuerdo con lo señalado por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente mediante la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado - G-EFSICE-01”, la supervisión de los contratos surge con el fin de dar cumplimiento al principio de responsabilidad que rige la contratación estatal, y en ese orden, las entidades estatales están obligadas a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, a través de un supervisor o interventor, según sea el caso.
Lo anterior, como quiera que, se debe propender por la moralidad administrativa, prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y garantizar la transparencia de la actividad contractual.
Es de precisar que, la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, estableció en el artículo 83:
“ARTICULO 83. Supervisión e Interventoría Contractual. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda (…)”.
Asimismo, la citada norma en su artículo 84, dispuso:
“ARTÍCULO 84. Facultades y Deberes de los Supervisores y los Interventores. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.
Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente (…)”.
En línea con lo referido, y conforme lo preceptuado por la Agencia Nacional de Contratación Colombia Compra Eficiente mediante la “Guía para el ejercicio de las funciones de Supervisión e Interventoría de los contratos del Estado - G-EFSICE-01”, se deberán tener en cuenta las siguientes reglas para efectos de la designación de supervisión de contratos:
(i) La supervisión de los contratos se ejercerá por un empleado de la entidad; (ii) para su selección, es necesario que se constate que el empleado tiene funciones relacionadas con el objeto contractual; (iii) se debe realizar un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado; (iv) no se requiere que el manual de funciones de la entidad establezca expresamente la función de supervisar contratos; (v) la comunicación de designación debe ser escrita y reposará en el expediente del contrato; (vi) la designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación o se asigne en los casos de contrataciones directas; (vii) la supervisión termina al vencimiento del plazo de ejecución del contrato o a la firma del acta de liquidación -cuando aplique-.
III. Del Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
Mediante la Resolución No. 1471 de 2020, se adoptó el actual Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, cuya finalidad es brindar lineamientos estructurales a los servidores públicos encargados de adelantar la supervisión, interventoría o apoyo a la supervisión de los contratos o convenios suscritos por la Entidad.
Conforme lo establecido en el Manual de Supervisión e Interventoría, el rol de supervisor se ejerce por un empleado público, quien es designado para desarrollar las actividades de vigilancia, seguimiento y control del cumplimiento de un contrato o convenio, según corresponda, tendiente a asegurar su correcta ejecución.
En línea con lo expuesto, el numeral 3.12 – Designación del Supervisor, dispuso:
“El ordenador del gasto designa al (a los) funcionario(s) que considere idóneo(s) en el ejercicio de las actividades propias de la supervisión. Esta designación queda explícita en el texto del estudio previo y en el contrato o convenio celebrado, en todo caso, el ordenador del gasto luego de suscrito el contrato o convenio comunica por escrito (correo electrónico y/o documento) dicha designación al supervisor, remitiéndole el contrato o convenio, y los anexos que considere pertinentes para ejercer de manera adecuada dicha función.
(…)
El funcionario que haya sido designado como supervisor y que considere no tener las calidades necesarias para este ejercicio, debe manifestar por escrito, dentro del término de un (1) hábil, siguiente a la fecha en la que se le notificó el contrato o convenio a supervisar, explicando los motivos justificables y verificables por los cuales no se considera idóneo para cumplir con esta actividad. La sola presentación de la justificación no implicará el cambio de supervisor o designación de apoyo, para esto, el ordenador del gasto deberá valorar la justificación expuesta por el funcionario y adoptar las medidas correspondientes dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al recibo de la manifestación, explicando las razones por escrito.
Posterior a esto, el ordenador del gasto podrá designar apoyo al supervisor con el personal que tenga la experticia en el tema objeto del contrato; no obstante, la titularidad en la gestión de seguimiento y control recae en el funcionario con la designación de supervisor y no lo exime de la responsabilidad, ni atenúa las sanciones que se puedan generar por omisiones, o podrá cambiar la designación”.
En tal sentido, la supervisión de contratos se designa a un funcionario para realizar el seguimiento idóneo, permanente y continuo a la ejecución del contrato. No obstante, si el funcionario designado considera no tener las calidades para ejercer funciones de supervisión deberá sujetarse a las reglas establecidas en el Manual de Supervisión e Interventoría para tal efecto. Es decir, manifestar por escrito dentro del término de un (1) hábil siguiente a la fecha en la que se le notificó el contrato o convenio a supervisar, las razones por las cuales no se considera idóneo para ejercer dicha actividad. Resaltando que, una vez presentada la manifestación por escrito, se deberá analizar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes si le asiste razón o no y tomar las medidas a las que hubiera lugar.
Resulta oportuno traer a colación el pronunciamiento de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA mediante Concepto No. 19801 de 2017, en tanto respecto a la designación de supervisión, sostuvo:
“(…) las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de Funciones de todos los servidores públicos, de manera que en principio todos los funcionarios públicos pueden ejercer, y deben en caso de ser designados, como supervisores de contratos públicos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para lo mismo.
No obstante la función de supervisión es inherente al ejercicio de la función pública, la designación como supervisor puede ser restringida a algunos funcionarios por razones de carga laboral, conocimientos en la materia del contrato a supervisar, o por razones especiales propias de la administración”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)
En atención a lo expuesto, y aun cuando el servidor público puede ser designado como supervisor, no solo basta con ostentar dicha calidad para tal efecto, en tanto, se debe verificar que tenga conocimiento previo sobre la materia a supervisar y que su carga laboral le permita ejercer dichas funciones.
IV. De la vinculación de Instructores.
De conformidad con artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, según la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos:
“(…) e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada. (…)”.
Por otra parte, la Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, dispuso los perfiles de empleo, las competencias funcionales y las competencias comportamentales de todos los niveles jerárquicos.
Respecto al nivel Instructor, el artículo 9 numeral 2 estableció que los requisitos de dicho cargo se encuentran previstos en el Anexo de la referida resolución, específicamente, lo relacionado con la identificación del cargo, área y contenido funcional, descripción de funciones, conocimientos básicos requeridos, habilidades y requisitos de experiencia.
Mediante la Resolución No. 0928 de 2022 “Por la cual se definen las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- y se establecen otras disposiciones” se actualizaron las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor, las cuales se deben tener en cuenta en el marco de los procesos de evaluación del desempeño laboral, capacitación del instructor y los demás procesos asociados a la Gestión Estratégica del Talento Humano de la entidad.
En virtud de lo expuesto, los instructores vinculados a la planta de personal del SENA tienen como finalidad desempeñar funciones relacionadas con impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada, conforme lo señalado en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales. No obstante, es importante destacar que, además de las funciones descritas en dicho Manual, se les pueden asignar otras tareas siempre que no desnaturalicen su rol como instructores, mantengan una conexión directa con sus funciones principales y no afecten su carga laboral.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que el objeto y alcance de este documento no es resolver una situación jurídica particular, sino ofrecer lineamientos generales para la interpretación y solución de las situaciones comentadas en la consulta, se responde así:
De conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico nacional, así como lo dispuesto por la normatividad vigente del SENA, mediante la figura de asignación de funciones, se podrá designar a los instructores vinculados a la planta de personal como supervisores de contratos.
Como se ha señalado en diversos pronunciamientos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA, las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de funciones de todos los servidores públicos y en consecuencia, todos pueden ser designados como supervisores de contratos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para tal efecto.
Para el caso que nos ocupa, se resaltan las siguientes reglas que se deben tener en cuenta para la designación de un instructor como supervisor del contrato de arrendamiento de un inmueble destinado a la prestación de servicios de restaurante y cafetería para el Centro de Formación:
1. Previa la designación como supervisor es necesario que se constate que el instructor tiene funciones relacionadas con el objeto contractual a supervisar, en tanto, se debe preservar para que las funciones adicionales asignadas sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña.
2. Se tendrá que analizar la carga laboral del instructor para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda ejercer dicha función de manera adecuada.
3. Según lo dispuesto en el Manual de Supervisión e Interventoría, en el caso que el instructor designado como supervisor considere que carece de idoneidad para desempeñar dichas funciones, deberá manifestarlo por escrito dentro del término de un (1) hábil siguiente a la fecha en la que se le notificó el contrato o convenio a supervisar.
4. Una vez presentada la manifestación por escrito por parte del instructor, se deberá analizar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes si le asiste razón o no, a efectos de tomar las medidas a las que hubiera lugar, es decir, mantener la designación, designar apoyo al supervisor con el personal que tenga la experticia en el tema objeto del contrato o finalmente, designar a otro funcionario como supervisor.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos Dirección Jurídica - Dirección General
