Concepto 62472 de 2022 SENA

CONCEPTO 62472 DE 2022

(septiembre 15)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado Subdirector Plata

Reciba un cordial saludo

En respuesta a su comunicación con radicado No. 13-9-2022-012718 y NIS No. 2022-02-355804, del pasado 06 de agosto, mediante la cual solicita conceto jurídico sobre contratación de servicios personales, abordamos su solicitud así:

En su comunicación se manifiesta:

“La presente es para solicitarle el siguiente concepto jurídico: ¿Es posible suspender o dar por terminado de manera unilateral un contrato de prestación de servicios, cuando la persona desde el primer día de ejecución del mismo se incapacita; presentando varias incapacidades las cuales suman más de 180 días? // Es de resaltar que el contratista nunca ha ejecutado su objeto contractual.”

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

Ley 80 de 1993, artículos 3, 4 numerales -1, 4 y 5; 14 núm. 1 inc. 1; 32 numeral 3 y 86.

“ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”

“ARTICULO 4o. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.

4o. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes sumistrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan. Las revisiones periódicas a que se refiere el presente numeral deberán llevarse a cabo por lo menos una vez cada seis (6) meses durante el término de vigencia de las garantías.

5o. Exigirán que la calidad de los bienes y servicios adquiridos por las entidades estatales se ajuste a los requisitos mínimos previstos en las normas técnicas obligatorias, sin perjuicio de la facultad de exigir que tales bienes o servicios cumplan con las normas técnicas colombianas o, en su defecto, con normas internacionales elaboradas por organismos reconocidos a nivel mundial o con normas extranjeras aceptadas en los acuerdos internacionales suscritos por Colombia.”

“ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.”

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

3o. Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

Ley 1474 de 2011, artículo 86 sobre la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento en los contratos estatales.

Código civil Colombia. Principio del Cumplimiento de los contratos.

“ARTICULO 1602. LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”

Concepto Departamento Administrativo de la Función Pública No. 20206000185461.

“El Consejo de Estado, en sentencia proferida por el CP. Dr. Enrique Gil Botero, en sentencia del 28 de abril de 2010, se refirió a las causales que suspenden el contrato, en los siguientes términos:

“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes (…)”. De acuerdo a la jurisprudencia mencionada, la suspensión del contrato se genera únicamente de conformidad con los términos, plazos y condiciones que se hubieren pactado en el contrato.”

Concepto Dirección Jurídica Sena No. 36535 de 2020.

Frente a lo dispuesto en la norma, cabe precisar que la suspensión del contrato de prestación de servicios no es una cláusula excepcional contemplada en la precitada ley. Por lo tanto, las causas que dan lugar a la suspensión de los contratos de prestación de servicios no están expresamente reguladas. /No obstante, ante la ausencia de estas, las partes pueden prever que, cuando en la ejecución del contrato llegaren a sobrevenir situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o necesidades de interés público, el contrato pueda suspenderse justificada y temporalmente mientras se resuelven los inconvenientes que impiden su ejecución. Debe indicarse que, aun sin que previamente las partes hayan dispuesto en el contrato alguna cláusula referida a la suspensión y a sus efectos, cuando surgen circunstancias que implican de facto la justificada parálisis de la ejecución de las obligaciones, los contratantes pueden y suelen acordar formalmente consignar por escrito las situaciones que originaron la suspensión y establecer sus efectos en el contrato. / Aunado a lo anterior, esta dependencia ha emitido varios pronunciamientos al respecto, dentro de los cuales se pueden citar los siguientes:

Concepto 153232 del 2014 en que se señaló: “De lo expuesto en este concepto y ya manifestado por la Coordinación, no es factible que la Administración unilateralmente pueda suspender el contrato de prestación de servicios, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. Siendo que una incapacidad laboral de cualquier origen de un contratista independiente no se encuentra dentro de estos casos especiales, al igual que la licencia de maternidad, no es factible que por esta causa la Administración, motu propio, suspenda la ejecución del contrato.

En caso de presentarse esta situación, debe analizarse si por la naturaleza del servicio contratado, por la forma de desarrollo del objeto contractual, por las condiciones particulares de su ejecución y por las demás consideraciones que se ajusten al contrato, la incapacidad pueda llegar a constituir una fuerza mayor que impida su desarrollo, caso en el cual se debe hacer un acta de suspensión y establecer el plazo de esta”.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es preciso indicar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente. Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del Sena son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En relación con el contenido de su consulta, a pesar de tratarse de un tema de competencia del Grupo de Gestión Contractual (Res. 7773-15, art. 4), en cumplimiento de principios de gestión de administración pública, se realiza manifestación sobre lo planteado y a partir del análisis de los documentos adjuntos, y de la normatividad asociada se manifiesta que:

Desde ya se precisa, no es procedente suspender o terminar unilateralmente un contrato de prestación de servicios personales, cuando el contratista se incapacita, lo cual se fundamenta principios constitucionales como la autonomía de la voluntad tanto pública como privada, y del debido proceso; los que a su vez, se reglamentan en normas de carácter especial como el Código Civil y el Estatuto de la Contratación Pública.

Es así que, en relación con la normatividad de contratación pública el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 establece el contrato de prestación de servicios como una de las modalidades del contrato estatal, con unas características especiales de las que se resalta que el contratista lo ejecuta con plena autonomía, por lo cual percibe una remuneración denominada honorarios; esto, una vez cumplidas las actividades encargadas caso en el cual. Conforme lo establecido en el Estatuto de Contratación y por la autonomía de la voluntad de las partes, las mismas, teniendo en cuenta el fin del respectivo contrato de prestación de servicios estipulan el valor, forma de pago, plazo, causales de terminación y las condiciones generales y particulares en que se cumplirá el objeto contractual.

Cuando los aspectos centrales a y marco de la prestación de servicio se encuentran claramente pactados, de llegar a ocurrir situaciones no previstas, y que tengan características como provenir de caso de fuerza mayor o caso fortuito capaz de incidir en la ejecución planeada en el contrato su ejecución y, o cumplimiento de las obligaciones; en primer orden debe acudirse a la posible solución pactada entre las partes o en aplicación de cláusulas excepcionales cuya potestad de uso unilateral sólo la detenta la entidad contratante.

De acuerdo con lo anotado, se solicita al contratista el cumplimiento de lo pactado, o se acuerda de manera bilateral la suspensión, o la liquidación bilateral contractual para lo cual se dejarán las constancias necesarias que justifiquen la modificación contractual definida por las partes, se resalta de común acuerdo. De cambiar el escenario por renuencia o imposibilidad del contratista se deben usar las figuras de interpretación, modificación, terminación unilateral o caducidad si fueron pactadas; y en caso extremo la terminación por incumplimiento. Todo esto, de conformidad con los procedimientos internos y legales aplicables a cada forma señalada.

En todo caso, la forma como contractualmente se desarrolle la ejecución del contrato y las decisiones de carácter bilateral o unilateral que se adopten, tendrán incidencia en el pago de los honorarios.

Entonces es claro, que de acuerdo con el contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la autonomía de la voluntad en la práctica real se constituye en una de las fuentes de las obligaciones con consecuencias de seguridad jurídica, pues como lo establecen el artículo 16 de la Constitución Política en concordancia con el art. 1602 del Código Civil el contrato válidamente celebrado es ley para sus partes, y para disolverlo debe medial la voluntad de las mismas. Voluntad privada que se limita al intervenir el estado, con la aplicación de normas especiales y sobre todo de derechos fundamentales como el debido proceso.

Por otra parte, se resalta de su consulta que desde el primer día de plazo este contrato no se ha ejecutado y la lógica de la prestación de servicios personales como modalidad de contratación estatal radica en que con los servicios contratados se busca satisfacer una necesidad la administración, que a su vez da cumplimiento con la misión encargada al Sena; por tanto, desde el primer día o período prolongado de incapacidad, ha debido valorarse si tal situación afecta el propósito o justificación del contrato para tomar decisiones inmediatas y reemplazar el servicio que se supone era necesario, sin llegar a esperar 180 días de incertidumbre y riesgo de daño antijurídico, al comparar la incapacidad de un servidor público con la de un contratista de prestación de servicios.

En efecto la entidad tiene y debe exigir el servicio contratado, pues el origen principal de todo contrato tiene como fuente la necesidad de satisfacer acciones que desarrollen las obligaciones del estado, para lo cual los mecanismos previstos en los artículos 4 y 14 de la Ley 80 de 1993 buscan como herramienta de gestión administrativa, que se obtengan servicios adecuados; por ello se prevén la revisión periódica de los mismos y sus productos, la exigibilidad de la calidad pactada del servicio, como la facultad de requerir el cumplimiento necesario para satisfacción de la entidad.

Ahora bien, de acuerdo con la línea conceptual que ha mantenido la Dirección Jurídica respecto de situaciones similares se tiene que la suspensión del contrato de prestación de servicios no es una cláusula excepcional contemplada en las normas contractuales, por lo cual para su aplicación o uso debe haber estado pactada previamente en el contrato, y de no ser así, no puede utilizarse de manera unilateral; mientras la declaratoria de incumplimiento para aplicarse debe seguir la ruta del debido procedimiento sancionatorio especial establecido materia contractual.

Conforme lo expuesto se concluye que, como en inicio se señaló, no es viable jurídicamente suspender o declara incumplido un contrato de prestación de servicios personales de forma unilateral por incapacidad del contratista, si ello no se ha pactado previamente en el contrato.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

GLORIA ACOSTA CONTRERAS

Coordinadora

Grupo Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica

Dirección General