CONCEPTO 63260 DE 2025
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| De: | Martha Bibiana Lozano Medina – 10020 – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa mvlozano@sena.edu.co |
| Asunto: | SOLICITUD CONCEPTO JURIDICO |
En respuesta a su comunicación electrónica del día 9 de julio de 2024, con numero de radicado 11-9-2025-059757 NIS: 2025-02-281412 mediante la cual solicita respuesta a la siguiente solicitud: Es jurídicamente procedente que un funcionario público se niegue a asumir funciones como supervisor de un contrato asignado por la Subdirección de Centro?
I.ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 establece:
“ARTÍCULO 28. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante.
II.PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado se tendrán como precedentes normativos Constitución Política, Ley 80 de 1993, Ley 489 de 1998, Ley 909 de 2004, Decreto 1083 de 2015, Ley 1474 de 2011.
III.ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar, es necesario indicar que el artículo 122 de la Constitución Política, en relación con el concepto de asignación de funciones, establece:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. “(Subrayado fuera de texto).
A su vez, la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, señala lo siguiente:
«ARTÍCULO 19.- El empleo público.
El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
El diseño de cada empleo debe contener:
La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.»
Así las cosas, el empleo debe ser entendido como la denominación, el código y el grado que se asignan para su identificación, así como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo.
Además, la entidad tiene el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifican los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales.
Ahora bien, sobre el tema de la asignación de funciones, el Decreto 1083 de 2015, establece:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”
Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección “B”, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, 28 de septiembre de 2016, radicado número 25000-23-25-000-2010-01072-01, expresa:
“Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador.
En otras palabras, pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores.”
Es decir que la figura de la asignación de funciones se aplica en dos casos, a saber:
1.-Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las recibe.
2.- Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva, siempre que las funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce.
Cabe señalar, que la reglamentación en esta materia, no permite determinar por cuánto tiempo, ni cuantas funciones adicionales; sin embargo, es importante resaltar que en retirados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha indicado que dicha figura, corresponde a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizar esta figura para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el servidor por cuanto, conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual se creó determinado empleo.
Ahora bien, acerca del ejercicio y la responsabilidad en la supervisión de contratos, los Artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011, establecen:
“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.
De otro lado, el supervisor de los contratos siempre debe ser un funcionario de la Entidad Estatal.
Para su selección debe tenerse en cuenta que el mismo no requiere un perfil predeterminado y que tenga asignadas funciones relacionadas con el objeto contractual a supervisar.
Es recomendable que antes de que la Entidad Estatal designe un funcionario como supervisor, haga un análisis de la carga operativa de quien va a ser designado, para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda desempeñar esa tarea de manera adecuada.
La designación de un supervisor debe ser efectuada a más tardar en la misma fecha en la que se adjudique el contrato cuando el mismo sea el resultado de un proceso de contratación competitivo o se asigne en los casos de contrataciones directas.
La designación del supervisor del contrato no requiere que el manual de funciones de las Entidad Estatal establezca expresamente la función de supervisar contratos, pues la misma es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos.
Aclarado lo anterior, es preciso referirnos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse respecto de los principios de responsabilidad de contratistas y servidores públicos, dispone:
“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. (...)
ARTICULO 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.”
Conforme a lo anterior, es importante que la Entidad mantenga un contacto permanente con el contrato que se supervisa a fin de que se verifique el cumplimiento formal y los requisitos necesarios e indispensables para la ejecución y desarrollo del contrato, así como, para comprobar y certificar la efectiva y real ejecución del objeto contratado, tareas que servirán de sustento para expedir el certificado de cumplimiento como soporte para el pago de las obligaciones contraídas.
Así las cosas y dado que la supervisión de un contrato estatal consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercido por la misma entidad estatal cuando no se requieren conocimientos especializados, la función de supervisor por parte de cualquier empleado es procedente en virtud de la figura de la asignación de funciones.
Finalmente, se considera pertinente citar el concepto con Radicación: Respuesta a consulta # 4201814000000950, emitido por la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, que sobre el particular, indica lo siguiente:
“La designación del supervisor de un contrato no es una delegación en los términos del Artículo 9 de la Ley 489 de 1998 ni tampoco del Artículo 12 de la Ley 80 de 1993, ya que la función de supervisión es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos, y no es una función asignada exclusivamente al ordenador del gasto. En todo caso, el ordenador del gasto de la Entidad Estatal como responsable de la vigilancia y control de la ejecución del gasto y del contrato es quien debe designar al supervisor del mismo de forma escrita mediante comunicación o directamente en el contrato a supervisar. Cuando la designación del supervisor de un contrato se hizo en la minuta del mismo, el cambio del supervisor implica una modificación de la cláusula en la que está contenida la designación.
IV.CONCLUSIONES
¿Es jurídicamente procedente que un funcionario público se niegue a asumir funciones como supervisor de un contrato asignado por la Subdirección de Centro?
No es jurídicamente procedente que un funcionario se niegue a asumir funciones como supervisor de un contrato.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la supervisión de un contrato estatal consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato es ejercido por la misma entidad estatal cuando no se requieren conocimientos especializados, el ejercicio de esta función por parte de cualquier empleado procede en virtud de la figura de asignación de funciones.
Además, como se ha señalado en diversos pronunciamientos de la Dirección Jurídica de la Dirección
General del SENA, las funciones de supervisión se entienden comprendidas en el manual de funciones de todos los servidores públicos descritos en el artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 y en consecuencia, todos pueden ser designados como supervisores de contratos, siempre que cuenten con las capacidades y conocimientos para tal efecto.
Previo a dicha designación como supervisor y en el caso que nos ocupa, es necesario que se constate que la persona tiene funciones relacionadas con el objeto contractual a supervisar, en tanto, se debe preservar para que las funciones adicionales asignadas sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña. Asimismo, se tendrá que analizar la carga operativa del supervisor, para no incurrir en los riesgos derivados de designar como supervisor a un funcionario que no pueda ejercer dicha función de manera adecuada.
Ahora bien, es necesario tener en cuenta que el incumplimiento de las funciones propias de un empleo público, así como de las demás que sean asignadas, puede generar una acción disciplinaria en contra del funcionario y, como consecuencia, la aplicación de las sanciones legales correspondientes.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
