Concepto 67080 de 2019 SENA

CONCEPTO 67080 DE 2019

(septiembre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

En respuesta a la comunicación electrónica radicada con número 8-2019-065242 del 19 de septiembre de 2019, mediante la cual solicita se indique si debe realizarse la retención por concepto de embargo ordenada por un Juzgado a uno de los miembros de un consorcio con el que el SENA Regional Guaviare tiene suscrito un contrato de prestación de servicios; al respecto, de manera comedida le informo.

En su comunicación puntualiza que el Consorcio está integrado por dos personas:

- Uno de los consorciados, XXXX, tiene el 10% de participación.

- El segundo consorciado, YYYYY, cuenta con un 90% de participación.

- La orden de embargo proferida por el juzgado recae sobre el segundo de los consorciados.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” – artículo 7o.

Sentencia de 25 de septiembre de 2013, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente 19333.

Sentencia C-414 de 1994 - Corte Constitucional.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” establece:

“Artículo 7o.- De los Consorcios y Uniones Temporales. Para los efectos de esta Ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.

Parágrafo 1o.- Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad”.

Pues bien, como lo ha enseñado la doctrina y la jurisprudencia, el consorcio “es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”^1].

El consorcio, pues, es un simple contrato de colaboración que no constituye una nueva persona jurídica, lo que no implica que sus integrantes pierdan su propia independencia o personalidad jurídica, pues las personas que conforman el consorcio permanecen jurídicamente autónomas, con patrimonios separados y responsabilidad propia respecto a terceros.

Pero esta colaboración entre los miembros del consorcio, trátese de personas naturales o jurídicas, no lleva consigo a que cada participante pierda su propia independencia jurídica, y aunque la responsabilidad de los integrantes del consorcio es solidaria frente a todas y cada una de sus obligaciones, debe quedar claro que el mismo no constituye una persona jurídica.

Los miembros del consorcio como los de la unión temporal responden solidariamente por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.

No obstante, en la unión temporal, las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones en mención deben imponerse según el grado de participación de cada miembro en la ejecución de éstas, mientras que los integrantes de los consorcios responden solidariamente frente a las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, es decir, afectarán a todos los miembros que lo conforman.

Ahora bien, los dineros que deben girarse al Contratista (Consorcio) por la ejecución del contrato estarán sometidos a las medidas que adopten las autoridades judiciales o administrativas con ocasión de las acciones ejercitadas por terceros en contra del Consorcio o de uno o varios de los integrantes del mismo.

En el primer caso, esto es, cuando se decreten medidas contra el Consorcio, éstas deben provenir de controversias surgidas con motivo de actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y de la celebración, ejecución, terminación o liquidación del contrato, imputables al Consorcio como Contratista, por lo que sus integrantes responderán solidariamente.

De otro lado, cuando se decreten medidas por orden de autoridad judicial o administrativa contra uno u varios de los integrantes del Consorcio por obligaciones ajenas al Consorcio, deberá procederse a acatar lo dispuesto en la providencia o acto que así lo disponga, por el monto que para el efecto se haya señalado, lo cual afectará solamente al miembro del Consorcio contra quien se haya decretado la medida.

CONCLUSIÓN

De acuerdo con lo antes expuesto, y según se desprende de la información suministrada, se trata de una demanda que afecta a la persona YYYYY, y no al CONSORCIO, en cuyo caso la solidaridad que se predica de los integrantes del Consorcio frente a actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y de la celebración, ejecución, terminación o liquidación del contrato e imputables al Consorcio como Contratista, no se presentaría en el caso sub examen.

Por tanto, la retención de sumas causadas a nombre del integrante del consorcio YYYYY en cumplimiento de la orden impartida por el despacho judicial, se debe aplicar sobre la proporción (90%) en la que participa YYYYY (persona demandada) en el CONSORCIO, toda vez que conforme con el artículo 7o de la Ley 80 de 1993 las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que conforman el consorcio, situación no predicable para el caso que nos ocupa, pues se trata de una demanda en contra de la persona YYYYY y no contra el CONSORCIO.

Sin embargo, podría suceder que el CONSORCIO asuma en su totalidad la suma correspondiente a la orden judicial de embargo y retención en contra de su integrante YYYYY. En este caso, a juicio de este Coordinación, es menester que todos los miembros del CONSORCIO hayan convenido en forma expresa en asumir la obligación a cargo de la persona demandada dentro del proceso ejecutivo con cargo a los pagos que le corresponden, lo cual debe encontrarse plasmado en el acta correspondiente del CONSORCIO y la autorización al representante legal del mismo para que solicite poner a disposición del Juzgado el valor total de la suma embargada, acompañando copia del acta en que los miembros del Consorcio acuerdan asumir la deuda ajena.^2]

En este orden de ideas, si se llegare a presentarse esta última hipótesis, debe ponerse en conocimiento del Juzgado el propósito de los miembros del CONSORCIO para que se realice el descuento total del embargo y retención de la suma embargada, pues el CONSORCIO asumiría la deuda contraída por la persona demandada, advirtiendo que la sociedad demandada, si bien hace parte integrante del CONSORCIO, no suscribió individualmente el contrato de prestación de servicios sino que lo hizo el mencionado Consorcio, del cual hace parte dicha persona.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

Antonio José Trujillo Illera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de septiembre de 2013, Expediente 1933, actor: Consorcio Glonmarex.

2. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-414 de 1994, sostuvo: (…) “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.

“De los contenidos de la ley 80 resultan confirmadas las aseveraciones precedentes. El artículo 6o. autoriza para contratar con las entidades estatales a "… las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes". De igual modo señala que, "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales".

“En estos eventos el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

“El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.

(…)

“Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales”.