Concepto 67196 de 2024 SENA

CONCEPTO 67196 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Cordial saludo Directora Regional.

Mediante el radicado del asunto 08-9-2024-023206, recibimos la solicitud de concepto relacionada con la aplicación del Acuerdo 10 de 2023, “por medio del cual se actualiza el listado de oficios y ocupaciones establecido en el Acuerdo 09 de 2005, para determinar la cuota de aprendizaje que le corresponde a las empresas obligadas”.

En concreto, nos solicita responder a las siguientes preguntas:

1. “Teniendo en cuenta que el Acuerdo 10 de 2023 fue publicado hasta el 1 de abril de 2024, ¿para las empresas que presentan su planta de seis meses y estos incluyen periodos anteriores a abril (enero, febrero y marzo) se deberá tener en cuenta esta actualización o entendiendo que su vigor inició el 2 de abril, cuál Listado de Oficios y Ocupaciones se deberá tener en cuenta? ¿Se deberá promediar los 3 primeros meses con base al Listado de Oficios y Ocupaciones anterior y los 3 meses siguientes a la actualización con base al nuevo Listado de Oficios y Ocupaciones?”

2. “En el caso de las empresas transportadoras y de mensajería, cuya planta de personal en su mayoría son conductores y mensajeros, y que, al ser reguladas bajo los criterios del nuevo Listado de Oficios y Ocupaciones, se les incrementa considerablemente la cuota a asignar y estas presentan recurso de reposición, indicando que el SENA no cuenta con formación de mensajería, conductores o sus equivalentes, ¿qué tratamiento deberá dárseles? y ¿Cuáles son los lineamientos por parte de la Dirección Jurídica para estos casos en particular que desde las Regionales debemos seguir?”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), arts. 87, 88, 89, 91

ANÁLISIS JURÍDICO

Para fijar el alcance de este documento, aclaramos que respondemos a las preguntas desde el punto de vista jurídico, pues se relacionan con temas como la vigencia y efectos de las normas, que serán abordados en términos generales. Por esto, frente a la aplicación de las disposiciones del Acuerdo 10 de 2023 en el proceso de regulación de cuota de aprendizaje, en sus aspectos técnicos y operativos, es decir, en lo que tiene que ver con la liquidación y determinación de dicha cuota, es un tema que deberá ser tratado con la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas y la Coordinación Nacional de Relacionamiento Empresarial y Contrato de Aprendizaje, con arreglo al procedimiento itnerno establecido y que será citado en este documento.

Aclarado lo anterior, tenemos que la consulta aborda los efectos del Acuerdo 10 de 2023, “por medio del cual se actualiza el listado de oficios y ocupaciones establecido en el Acuerdo 9 de 2005, para determinar la cuota de aprendizaje que le corresponde a las empresas obligadas”, que se publicó en el Diario Oficial 52714 del 1 de abril de 2024. Como lo afirma en su comunicación, ese Acuerdo empezó a regir a partir del 2 de abril de 2024, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 65 y 87 de la Ley 1437 de 2001 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), que disponen respectivamente que “los actos administrativo de carácter general no serán obligatorios minetras no hayan sido publicados en el Diario Oficial (…)”, y que “los actos administrativos quedarán en firme: / 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su (…) publicación según el caso.”

Como lo disponen los artículos 89 y 91 del mismo Código, la firmeza del acto administrativo condiciona la posibilidad de ejecutarlo. Dichos artículos señalan que: “Salvo disposición legal en contrario, los actos en firme serán suficientes para que las autoridades, por sí mismas, puedan ejecutarlos de inmediato. En consecuencia, su ejecución material procederá sin mediación de otra autoridad”, y “salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…).”

Esta última disposición concuerda con lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece la presunción de legalidad del acto, así: “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuleva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar.”

Estas disposiciones recogen el sentido normativo general de la presunción de legalidad y del carácter ejecutivo y ejecutorio del acto administrativo. La presunción de legalidad es un atributo que se deriva de la naturaleza de manifestación unilateral de la voluntad de las autoridades públicas y cuenta con un carácter vinculante, tanto para la entidad que debe ejecutar las decisiones que contiene el acto, como para los particulares que son destinatarios de las órdenes que imparte.

Como lo dice la jurisprudencia del Consejo de Estado, al hablar de la naturaleza y finalidad de la presunción de legalidad: “El acto administrativo es la manifestación unilateral de la voluntad de una autoridad, en ejercicio de una función o potestad administrativa, que contiene una decisión expresada en la forma prevista en la Ley, con efectos jurídicos vinculantes para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones en situaciones generales o particulares para los administrados o para la propia Administración, y que en el orden jurídico se presume su legalidad, es decir, su veracidad y, además, que fue dictado según la ley y que su contenido es ajustado a derecho,mientras no sean anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (…). Se trata de una presunción iuris tantum, o sea que admite prueba en contrario, pero por principio solo puede ser desvirtuada ante el juez administrativo y que fluye, como ha indicado el Consejo de Estado, del principio de legalidad como base de la actividad de la administración. Por eso, el acto administrativo debe ser cumplido, obliga a los particulares y permite que la Administración pueda ejecutarlo, sin necesidad de acudir a la autoridad judicial (…) pues ya se indicó, su actividad está revestida de una presunción de legalidad de sus actos, que trae aparejado el deber del administrado de dar cumplimiento de los mismos.” [Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de diciembre de 2011, radicado 11001-03-26-000-1999-00035-01 (16671), Ponente: Ruth StellaCorrea Palacio]

En esta cita se precisa que la legalidad del acto solo puede ser desvirtuada ante el juez administrativo, a través de los medios de control que dispuso la Ley; adicionalmente, la presunción de legalidad se relaciona con el principio de seguridad jurídica, que obliga a su cumplimiento y ejecución mientras el acto administrativo subsista. Y en este orden de ideas, del mismo modo que sucede con la legalidad del acto administrativo, puede considerarse el carácter ejecutivo ejecutivo y ejecutorio está amparado por una presunción, que obliga a ejecutarlo mientras no haya sido anulado o suspendido por el juez.

Otro tema que se identifica en la consulta es el relativo a la regla general de irretroactividad de las normas. En términos amplios, cuando se habla de los efectos de las normas en el tiempo, esta regla hace referencia al “fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia”, y que en relación con las situaciones jurídicas en curso, implica que, “cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en cigencia la nueva ley, esta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua.” (Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra)

Aunque en el ordenamiento jurídico colombiano no hay una disposición normativa que establezca una regla general de irretroactividad, se encuentran referencias a esa característica de las normas jurídicas, por ejemplo, en el artículo 29 de la Constitución Política que dispone: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. // Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (…)”; o en la Ley 4 de 1913 (Código de Régimen Político y Municipal), que en el artículo 52 señala que “la ley no obliga sino en virtud de su promulgación”, y en el artículo 53 exceptúa de esta disposición los casos en que “la ley fije el día en que deba principiar a regir (…) en cuyo caso principará a regir la ley el día señalado”.

En su momento, el Código Civil colombiano disponía en el artículo 13 que “la Ley no tiene efecto retroactivo”, y esa disposición fue derogada por el artículo 49 de la Ley 153 de 1887, que en su parte primera contiene las normas generales sobre validez y aplicación de la Leyes.

La doctrina y la jurisprudencia han establecido el alcance del principio de irretroactividad en relación con los actos administrativos y, al analizar distintos asuntos, el Grupo de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos se ha referido a la cuestión de la vigencia de la normas que, como en el caso que se consulta, comprende la determinación del momento a partir del cuál produce efectos jurídicos y que, en principio, se resuelve desde el análisis del fenómeno de la irretroactividad de la ley como principio general en nuestro ordenamiento.

El tratamiento legal, jurisprudencial y doctrinal del tema, ha dado lugar a una idea establecida y generalizada, que ha consolidado unas reglas generales al respecto. En un caso reciente, en el Concepto 33929 de 2022, con el asunto “principio de irretroactividad de las normas de derechos – excepción fenómeno de la retrospectividad”, este Grupo citó lo siguiente: “(…) De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aun no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica. (…) A partir de este contexto, se tiene que, en principio, las normas que integran el ordenamiento jurídico rigen con efecto general e inmediato para los actos, hechos o situaciones jurídicas que tienen lugar con posterioridad a su entrada en vigencia. No obstante, ante tránsitos normativos, los operadores jurídicos se enfrentan a escenarios enlos que se abre paso la aplicación de las normas con distintos efectos en el tiempo. // La retroactividad se configura cuando una norma se aplica a las situaciones que se consolidaron con anterioridad a su entrada en vigencia. La irretroactividad de la legislación implica, entonces, la imposibilidad genérica de afectar situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia de una disposición nueva. El alcance de esta proscripción –que, como se vio, cuenta con fundamento constitucional– se plasma en que la nueva disposición no tiene vocación para afectar hechos o consecuencias jurídicas que se han formado válidamente al amparo de una ley anterior, como garantía de seguridad jurídica. En consecuencia, la excepcional aplicación retroactiva de una norma sólo puede tener lugar por expresa disposición del legislador –en tanto productor de la norma–, jamás al arbitrio del juez.”

Por otra parte, en cuanto a la obligación de vincular aprendices, esta se fija en el artículo 32 de la Ley 789 de 2002, donde se dispone que “las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.”

El artículo 33 de esa Ley establece las disposiciones generales para el proceso de regulación de la cuota de aprendizaje; al respecto, señala que: “La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices para cada empresa obligada la hará la regional del (…) SENA del domicilio principal de la empresa, en razón de un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte (20). (…) La cuota señalada por el SENA deberá notificarse previamente al reprentante legal de la respectiva empresa, quien contará con el término de 5 días hábiles para objetarla, en caso de no ceñirse a los requerimientos de mano de obra calificada demandados por la misma. Contra el acto administrativo que fije la cuota procederán los recursos de ley.”

A su vez, en el artículo 36 se refiere al listado de oficios materia del contrato de aprendizaje, disponiendo que “podrán ser objeto del contrato de aprendizaje en cualquiera de sus modalidades, todos los oficios u ocupaciones que requieran de capacitación académica integral y completa para su ejercicio y se encuentren reconocidos como propioas de formación educativa técnica-profesional, tecnológica o profesional universitaria titulada, de conformidad con los parámetros generales establecidos (…). El SENA publicará periódicamente el listado de oficios y especialidades por región respecto de los cuáles ofrece programas de formación profesional, sin perjuicio de que puedan ser objeto de este contrato de aprendizaje los oficios u ocupaciones que, requiriendo de capacitación de conformidad con el inciso primero de este artículo, no cuenten con programas y cursos de formación impartidos por esta institución.”

El artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015, dispone reglas aplicables a la regulación de la cuota de aprendices y, entre ellas, remite al artículo 33 de la Ley 789 de 2002, cuando indica que el número mínimo obligatorio se determinará conforme al procedimiento que se establece en esa norma. Por su parte, en el artículo 2.2.6.3.26, dispone que: “(…) La determinación de la cuota de aprendices se efectuará con base en el número de trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones que de acuerdo con el listado que publica el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, requieran de capacitación. Los trabajadores que desempeñen oficio u ocupaciones, que no estén contemplados en el listado que publica el SENA, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, no serán tenidos en cuenta para determinar la cuota de aprendices del respectivo empleador. El número de trabajadores y la relación de oficios u ocupaciones que desempeñan, deberán ser presentados por el empleador en el momento de establecer el número mínimo obligatorio de aprendices, ante la Regional del SENA del domicilio principal del empleador.”

Específicamente, el parágrafo de este último artículo, se refiere a la variación en el número de trabajadores, señalando que: “Cuando la variación en el número de trabajadores de un empleador llegare a incidir en la determinación de la cuota mínima obligatoria de aprendices, esta será fijada con base en el promedio de trabajadores del semestre anterior al de la fecha de asignación de la cuota de aprendices por parte del SENA, en los términos previstos en el artículo 2.2.6.3.11 del presente Decreto.”

Para la regulación de la cuota de aprendices, el SENA estableció el “Procedimiento regulación cuota contrato de aprendizaje” (Código RCEI-P-010), conforme al cual, una vez producido el acto administrativo de fijación de la cuota de aprendices, se realiza la notificación personal al representante legal, apoderado o autorizado mediante el Sistema de Gestión Virtual de Aprendices.

Aunque el procedimiento no lo indica expresamente, debe resaltarse que el trámite de notificación se realiza de conformidad con las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo), así como todas las etapas previas y sucesivas en todo lo relativo a la expedición, validez, eficacia, firmeza y ejecución de los actos administrativos, aplicable a la gestión del SENA en todas sus actuaciones, incluso la fijación o regulación de la cuota de aprendices.

Así las cosas, el procedimiento prevé que debe verificarse “si el empresario interpuso recursos dentro de los términos legales y registra el recurso en el módulo de recursos del Sistema de Gestión Virtual de Aprendices”. En el caso de presentarse recurso, las actividades que siguen, según el procedimiento, son: “23. Elaborar y suministrar le especificación técnica sobre el recurso al área jurídica, para que desde allí se agote la vía admnistrativa y así resolver el recurso interpuesto. // 24. Generar el acto ejecutorio para la firma del coordinador y así la empresa proceda o no con la contratación de aprendices de acuerdo con la regulación que fija la cuota.”

El trámite de los recursos contra los actos administrativos de fijación de cuota están sometidos a las disposiciones de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo), que en el artículo 74 señala que, por regla general, proceden los de reposición y apelación, y que el de reposición se presente “ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque”. En los artículos siguientes, establece las reglas en torno a su oportunidad y presentación, requisitos, trámite y pruebas, decisión, entre otros aspectos para el tratamiento jurídico de los recursos contra los actos administrativos.

CONCLUSIONES

Considerando los antecedentes consultados y el análisis de este documento, respondemos a sus interrogantes, sin perjuicio de lo que la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas pueda considerar para los ajustes en el procedimiento y para la aplicación del Acuerdo 10 de 2023 en el proceso de regulación de cuota de aprendices:

1. “Teniendo en cuenta que el Acuerdo 10 de 2023 fue publicado hasta el 1 de abril de 2024, ¿para las empresas que presentan su planta de seis meses y estos incluyen periodos anteriores a abril (enero, febrero y marzo) se deberá tener en cuenta esta actualización o entendiendo que su vigor inició el 2 de abril, cuál Listado de Oficios y Ocupaciones se deberá tener en cuenta? ¿Se deberá promediar los 3 primeros meses con base al Listado de Oficios y Ocupaciones anterior y los 3 meses siguientes a la actualización con base al nuevo Listado de Oficios y Ocupaciones?”

Respuesta: Con base en el principio general de irretroactividad de las normas, para la aplicación del Acuerdo 10 de 2023 deberá tenerse presente que empezó a regir el 2 de abril de 2024, por efecto de su publicación en el Diario Oficial del día anterior a esa fecha. Por tanto, el listado de oficios y ocupaciones no puede ser aplicado de manera que puedan extenderse sus efectos antes de esa fecha, y la entidad deberá considerar, al momento de regular la cuota de aprendices, fijar los promedios que correspondan según las normas y los procedimientos vigentes en el SENA.

2. “En el caso de las empresas transportadoras y de mensajería, cuya planta de personal en su mayoría son conductores y mensajeros, y que, al ser reguladas bajo los criterios del nuevo Listado de Oficios y Ocupaciones, se les incrementa considerablemente la cuota a asignar y estas presentan recurso de reposición, indicando que el SENA no cuenta con formación de mensajería, conductores o sus equivalentes, ¿qué tratamiento deberá dárseles? y ¿Cuáles son los lineamientos por parte de la Dirección Jurídica para estos casos en particular que desde las Regionales debemos seguir?”

Respuesta: Como se indica al comienzo de este documento, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. Por otra parte, la pregunta plantea una situación hipotética, pues no es posible prever los argumentos que eventualmente se expongan en un recurso. Ante este situación, se responde en términos generales que los recursos que se interpongan contra los actos administrativos de SENA se deberán resolver según los argumentos de hecho y derecho que se propongan en su formulación, respondiendo a cada uno de ellos, según las consideraciones jurídicas que, a criterio del operador jurídico y la autoridad que lo haya expedido, sean suficientes para adoptar una decisión positiva o negativa en torno a la posibilidad de modificar, revocar o aclarar el acto. El procedimiento para su trámite corresponde al previsto en la Ley 1437 de 2011 y deberá resolverse en los plazos que la misma señala.

Como se dijo antes, estas respuestas se dan sin perjuicio de que la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas emita lineamientos o disponga procedimientos, para la aplicación del Acuerdo 10 de 2023, que incidan en el proceso de regulación de cuota de aprendizaje en sus aspectos técnicos y operativos, es decir, en lo que tiene que ver con su liquidación y determinación.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora

Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos

Dirección Jurídica- Dirección General