CONCEPTO 67220 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXXX, Centro de Formación de Talento Humano en Salud - Profesional G10, XXXXXX@sena.edu.co |
| De: | XXXXXX, Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – XXXXXX@sena.edu.co |
| Asunto: | Respuesta Solicitud Concepto interpretación del marco normativo a través del cual se determina la cuota de aprendices en cabeza de las empresas. |
En respuesta a su comunicación electrónica del 6 de agosto de 2024, mediante la cual solicita concepto frente a la identificación de posibles diferencias jurídicas asociadas con la interpretación del marco normativo a través del cual se determina la cuota de aprendices en cabeza de las empresas.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que la viabilidad de asignar supervisiones a instructores está contemplado en la Constitución Política de Colombia, Ley 30 de 1992, Ley 115 de 1994, Ley 789 de 2002, Decreto 2585 de 2003, Decreto 933 de 2003, Acuerdo 9 de 2005 Sena, Decreto 1072 de 2015, Decreto 1334 de 2018, Acuerdo 9 de 2005, Ley 1116 de 2006.
ANÁLISIS JURÍDICO
Es menester precisar que nuestros pronunciamientos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), incorporado por la Ley 1755 de 2015, no son obligatorios ni tienen carácter vinculante, motivo por el cual no es dable exigir a la administración que aplique nuestros conceptos como si se tratara de una norma o acto administrativo capaz de producir efectos jurídicos.
La Constitución Política, en el artículo 54 dispone que es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.
Por lo anterior, el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar.
Con este panorama, se creó el contrato de aprendizaje como una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio como lo señala el artículo 30 de la Ley 789 de 2002.
Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 789 de 2002 establece que: “Empresas obligadas a la vinculación de aprendices. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan. //Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.//El empresario obligado a cumplir con la cuota de aprendizaje podrá tener practicantes universitarios bajo la modalidad de relación de aprendizaje, en el desarrollo de actividades propias de la empresa, siempre y cuando estos no superen el 25% del total de aprendices.//PARÁGRAFO. Empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.”.
Esta norma señala que están obligadas a vincular aprendices dos tipos de empresas a saber: Las empresas privadas (naturales o jurídicas) que realicen cualquier actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número no inferior a quince (15) trabajadores; y las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal.
De otra parte el artículo 2.2.6.3.24 del Decreto 1072 de 2015 indica: “Empleadores obligados a vincular aprendices. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).// Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002..(…)”.
De igual forma para determinar la cuota de aprendizaje por parte de cualquier empleador se deberá examinar la terminología sobre que se debe entender por trabajador para lo cual nos remitimos a lo indicado por el artículo 2.2.6.3.26 Decreto 1072 de 2015 que señala: “(…), entiéndase por trabajador toda persona natural que presta un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo continuada dependencia o subordinación y mediante remuneración, independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración, jornada laboral o forma de pago del salario.”
Lo anterior en razón a que los trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones, que no estén contemplados en el listado que publica el SENA, de conformidad con las Leyes 30 de 1992 y 115 de 1994, no serán tenidos en cuenta para determinar la cuota de aprendices del respectivo empleador por parte del SENA.
Así las cosas, la regulación de la cuota de aprendices será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa sin perjuicio de la obligación que les asiste a los empleadores de vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria. Tal como lo indica el artículo 1 del Decreto 1334 de 2018.
En consecuencia para la determinación de la cuota de aprendices, se recalca, se debe tener en cuenta todos aquellos trabajadores que prestan su servicio personal, bajo continuada dependencia o subordinación del empleador y mediante remuneración, independientemente de la modalidad o clase contrato, de su duración, jornada laboral o forma de pago, deberán ser presentados por el empleador en el momento de establecer el número mínimo obligatorio de aprendices, ante la Regional del Sena del domicilio principal del empleador.
La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002 y lo señalado por la Circular 69 de 2017.
Ahora bien el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes al recibo de la información del empleador, verificará y determinará, según el caso, la cuota correspondiente, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002; esto es: “un aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz.”
De otro lado, cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar por escrito tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa.
El empleador podrá presentar la información en la variación del número de empleados en los siguientes períodos: julio y enero o marzo y septiembre, así: 1. El empleador que remita la información en los meses de julio y enero, deberá hacerlo adjuntando el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera: 1.1. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de julio, reportará la planta de trabajadores de enero a junio del año en curso.1.2. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de enero reportará la planta de trabajadores de julio a diciembre del año inmediatamente anterior.2. El empleador que remita la información en los meses de marzo y septiembre, deberá hacerlo adjuntado el reporte de la planta de trabajadores de la siguiente manera: 2.1. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de marzo reportará la planta de trabajadores de septiembre a diciembre del año inmediatamente anterior y de enero a febrero del año en curso. 2.2. Dentro de los diez (10) primeros días hábiles del mes de septiembre reportará la planta de trabajadores de marzo a agosto del mismo año.
En consecuencia se tiene que para efectos de la regulación de la cuota de aprendizaje, el parágrafo del artículo tercero del Decreto 2585 de 2003 señala: “Cuando la variación en el número de trabajadores de un empleador llegare a incidir en la determinación de la cuota mínima obligatoria de aprendices, esta será fijada con base en el promedio de trabajadores del semestre anterior al de la fecha de asignación de la cuota de aprendices por parte del SENA, en los términos previstos en el artículo 11 del Decreto 933 de 2003. “ (Subrayado nuestro), hecho este ratificado igualmente por el parágrafo del artículo 2.2.6.3.26 del Decreto 1072 de 2015 Cuota de aprendices. Cuando indica: ” Cuando la variación en el número de trabajadores de un empleador llegare a incidir en la determinación de la cuota mínima obligatoria de aprendices, esta será fijada con base en el promedio de trabajadores del semestre anterior al de la fecha de asignación de la cuota de aprendices por parte del SENA, en los términos previstos en el artículo 2.2.6.3.11 del presente Decreto.
Para efectos de su aplicabilidad, tenemos que partir de la fecha de creación de las empresas, por cuanto existen empresas que por su antigüedad (fecha de creación anterior a seis meses o más ) no son objeto de regulación o no han solicitado su regulación, es decir en ese lapso de tiempo puede o no, que haya variación en el número de trabajadores que llegare a incidir en la determinación de la cuota mínima obligatoria de aprendices; caso en el cual debemos remitirnos a lo que establece la norma, es decir de acuerdo al promedio de trabajadores del semestre anterior al de la fecha de asignación de la cuota de aprendices por parte del SENA; para ello la Entidad examinará el comportamiento de esa empresa (variación del número de trabajadores comparándolo con el listado del Acuerdo 9 de 2005), de conformidad con la información enviada por el representante legal o el respectivo Contador para proceder de acuerdo con su resultado a determinar a través de acto administrativo, su regulación.
Caso contrario, cuando la fecha de creación de la empresa es reciente, es nueva, se deberá tener en cuenta que es iniciativa del empresario su regulación, se deberá tomar como base para ello la del mes inmediatamente anterior, siempre y cuando la información suministrada por el Empleador o el Contador, confrontándola con el listado señalado por el Acuerdo 9 de 2005 y de su resultado de que la empresa ocupa un número de trabajadores no inferior a quince (15), caso en caso en el cual se encuentran obligadas a vincular aprendices, tal como lo señala el artículo 1 del Decreto 1334 de 2018.
Es importante mencionar que cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota de aprendices ya fijada, el Sena podrá modificar la cuota regulada y determinar la correspondiente, bien sea disminuyéndola o exonerando a la empresa del cumplimiento de la misma, según sea el caso.
Finalmente, en el caso de que el empleador se encuentre en situación de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006, podrá reportar la información en cualquier mes.
Ahora bien, en referencia a los aprendices vinculados a empresas que se hayan acogido al proceso de restructuración empresarial previsto en la Ley 1116 de 2006, debe entenderse que entrar en este proceso no constituye causal para la terminación de los contratos de aprendizaje. Aunque la ley no se refiere expresamente a este contrato, si determina en el artículo 21 lo siguiente:
Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya iniciado con anterioridad a esa fecha.
CONCLUSIÓN
1. ¿La regulación de cuota de empresas nuevas se debe realizar con el reporte de la planta de personal del mes anterior, o, por otro lado, debe realizarse con el promedio de la planta de personal de los últimos (06) meses?
La regulación de cuota para las empresas nuevas se deberá tomar como base para ello la del mes inmediatamente anterior, pero si la fecha de creación es anterior se tomará la información de los últimos seis meses.
2. ¿En el caso de las empresas objeto de regulación a las cuales se les fija cuota CERO, basado en el promedio de los últimos (06) meses, si al siguiente mes cuentan con (15) empleados en su planta de personal, ¿se debe tener en cuenta el promedio de los últimos (06) meses o del mes inmediatamente anterior para su regulación?
En estos casos tenemos que partir de la fecha de creación, anterior a seis meses o más y que no han sido objeto de regulación o no han solicitado su regulación, debemos remitirnos a lo que establece la norma, es decir, tener en cuenta el promedio de trabajadores del semestre anterior al de la fecha de asignación de la cuota de aprendices por parte del SENA; para ello la Entidad examinará el comportamiento de esa empresa (variación del número de trabajadores comparándolo con el listado del Acuerdo 9 de 2005), de conformidad con la información enviada por el representante legal o el respectivo Contador para proceder de acuerdo con su resultado a determinar a través de acto administrativo, su regulación.
3. ¿Las empresas en reorganización y/o restructuración están exoneradas o exentas de generar cumplimiento a la cuota regulada, se les debe emitir acto administrativo de oficio o tiene la obligación de reportar la novedad ante la institución dentro de los tiempos establecidos por el decreto 1334 de 2018?
En caso de que el empleador se encuentre en esta situación, y si se presenta variación en el número de empleados que incida en la cuota de aprendices ya fijada, la empresa podrá reportar dicha información en cualquier mes, pues el régimen de insolvencia empresarial establecido en la Ley tiene como finalidad la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa y del empleo como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo.
Por lo tanto, si una vez revisado y verificado el reporte de la planta de personal enviada en su oportunidad por la empresa, se evidencia disminución en el número de empleados, se expedirá una nueva resolución regulando una nueva cuota de aprendizaje que reconozca una disminución en la misma o la exonere de su cumplimiento, si hubiere lugar a ello.
Por otra parte, la empresa debe continuar cumpliendo la cuota de aprendices estando en proceso de reorganización empresarial. Esa circunstancia no la exonera de seguir cumpliendo con sus obligaciones contraídas con anterioridad a la declaratoria del estado de insolvencia por parte de la Superintendencia.
4. ¿Las empresas en estado de insolvencia se les fija cuota cero (0) de oficio o están obligados a reportar la novedad?
En caso de que el empleador se encuentre en situación de insolvencia a que alude la Ley 1116 de 2006, podrá reportar la información en cualquier mes.
Cuando se presente variación en el número de empleados que incida en la cuota mínima de aprendices, la empresa patrocinadora deberá informar por escrito tal circunstancia a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa.
5. ¿Se puede realizar regulación de oficio a empresas que reporten a través de la UGPP aportes por concepto de planta de personal igual o superior a (15) empleados, sin que las empresas hubiesen radicado previamente información de la planta al SENA?
Si, se puede realizar la regulación de oficio a empresas que reporte la UGPP, siempre y cuando realicen cualquier actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número no inferior a quince (15) trabajadores.
6. ¿El concepto de “reducción de la jornada laboral”, contenido en Ley 2101 de 2021, es aplicable a contratos de aprendizaje en etapa productiva?
La ley 2101 de 2021 se refiere a la jornada laboral máxima de los trabajadores y trabajadoras del sector privado, es decir, a las personas naturales que han suscrito contratos laborales con empresas privadas y no aplica para las y los servidores públicos, salvo los que trabajen en empresas del Estado y cuyas relaciones laborales se rijan por el Código Sustantivo del Trabajo.
Por lo anterior, sí es aplicable y se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 1 del Acuerdo 23 de 2005 del Sena, para la realización de la etapa productiva bajo las modalidades de pasantía y contrato de aprendizaje, la jornada de práctica no podrá extenderse a más de ocho (8) horas diarias ni cuarenta y ocho (48) horas semanales.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y
Conceptos Jurídicos
