Concepto 69968 de 2024 SENA

CONCEPTO 69968 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Buenas tardes XXXXXX, saludos

Damos respuesta a la comunicación radicada No. 01-9-2024-057901 mediante la cual solicita que "...se aclare si las convocatorias públicas del Programa de Formación Especializada para la Economía Campesina deben adelantarse a través de SECOP II en su módulo de régimen especial con oferta, o si, por el contrario, este tipo de procesos puede realizarse en la página web del SENA y posteriormente celebrarse los convenios en SECOP en su régimen especial sin oferta...". en los siguientes términos:

En primer lugar, es importante precisar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

En relación con su consulta, el Programa de Formación Especializada para la Economía Campesina encuentra su justificación y operatividad a partir del Acuerdo 0003 de 2023 “Por el cual se crea la Estrategia CampeSENA, el Programa de Formación Especializada para la Economía Campesina (FEEC), en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones” y la Resolución No. 1-02598 de 2023 “Por la cual se imparten lineamientos generales para la implementación y operatividad del Programa de Formación Especializada para la Economía Campesina (FEEC) y se dictan otras disposiciones.” Al respecto, se debe indicar que el fundamento jurídico del mismo, se encuentra sustentado en el artículo 355 de la Constitución política de Colombia, el cual, manifiesta “Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De igual forma, se sustenta en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998, que establece “Constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares. Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley.

Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinara con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes…” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Igualmente, por los artículos 5, 6 7 y 8 del Decreto 092 de 2017, en lo que respecta a la asociación con entidades privadas sin ánimo de lucro, de las cuales se pueden realizar convenios de forma directa y a través de proceso competitivo, para cumplir actividades propias de las entidades estatales, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades, aplicación de los principios de la contratación estatal y aplicación de normas generales del sistema de contratación pública.

En razón a lo anterior, es de gran importancia resaltar, que este programa está dirigido a entidades privadas sin ánimo de lucro. Así pues, el artículo 9 del Acuerdo 03 de 2023, establece:

“(…)

ARTÍCULO 9o. EJECUCIÓN Y EVALUACIÓN. El Programa de Formación Especializada para la Economía Campesina (FEEC), se ejecutará a través de la celebración de convenios por convocatoria pública, dirigida a los beneficiarios del programa, gestionadas por la Dirección del Sistema Nacional de Formación para el Trabajo, quien tendrá a su cargo la suscripción de los convenios.

(…)”

En concordancia con los fundamentos jurídicos antes mencionados, el programa se ejecuta a través de convenios por convocatoria pública. Lo anterior, de conformidad con los artículos 355 de la Constitución, el cual determina en su inciso final “El Gobierno Nacional reglamentará la materia”; y el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 inciso segundo que señala: “Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebraran de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política”. En virtud de lo anterior, el gobierno reglamentó a través del Decreto 092 de 2017 en sus artículos 5, 6 7 y 8, la celebración de contratos y convenios con entidades privadas sin ánimo de lucro.

En relación con la obligatoriedad de publicación de los convenios de asociación en el Secop, la Agencia Nacional de Contratación Pública, dio respuesta con fecha 16 de septiembre de 2024 a la consulta realizada por el SENA con número de radicado P20240724007613, en la cual señaló lo siguiente:

“…analizadas las normas sobre publicidad en el SECOP, se concluye que no existen disposiciones de las que se pueda inferir el interés de la ley en exigir la publicación exclusiva de los actos que comprometan la ejecución de recursos públicos, puesto que su objetivo es general y se refiere a la actividad precontractual, contractual y post contractual de las entidades, sin que quepa interpretación diferente, debido a la finalidad de la ley respecto de la ciudadanía y su derecho a conocer las decisiones de la Administración pública.

(…)

III. Publicidad de los convenios de asociación en el SECOP II.

De acuerdo dispuesto (sic) en el concepto C -080 10 de 2024 los convenios de asociación tienen como finalidad que la entidad estatal, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones asignadas a aquellas conforme a la Constitución y a la Ley». En estos convenios existen aportes dirigidos, especialmente, a lograr la ejecución del convenio. De todos modos, la entidad deberá adelantar un proceso competitivo, salvo cuando la ESAL comprometa recursos en dinero para la ejecución de estas actividades, en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. El convenio de asociación no es conmutativo, y por tanto, la entidad no instruye al contratista para desarrollar los programas o actividades previstas, sino que se asocia con él para el cumplimiento de objetivos comunes.

Ahora, en un convenio de asociación con entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad para el cumplimiento de las funciones que la ley les asigna a las entidades públicas, se deberá aplicar lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 092 de 2017.

Para los convenios de asociación, el artículo 5 del citado Decreto establece que el proceso para seleccionar la entidad sin ánimo de lucro debe ser competitivo, salvo en aquellos casos en que una entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero por un valor igual o superior al 30% del valor total del convenio 11, y siempre que la entidad estatal verifique previamente que no existe ninguna otra entidad sin ánimo de lucro que ofrezca aportes iguales o superiores al 30%.

En la medida que, el SECOP II, dada su funcionalidad, es la única versión de la plataforma que permite el registro de las entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad (ESALES)como proveedores y, en tanto que, es el medio por el cual los proveedores interesados en participar pueden acreditar el cumplimiento de los indicadores de idoneidad, experiencia, eficacia, eficiencia, economía y manejo del Riesgo, que sean definidos por las entidades estatales, puesto que el SECOP I es exclusivamente informativo, las entidades públicas que estimen necesario celebrar un convenio de asociación o suscribir un contrato de colaboración deberán gestionar dichos procesos a través del SECOP II; por cuanto el SECOP II al ser una plataforma transaccional permite gestionar en línea todos los procedimientos de contratación, con cuentas y usuarios asociados a éstas, para las entidades estatales y los proveedores, y vista pública para cualquier interesado en hacer seguimiento a la contratación pública.

En este sentido, la ANCP – CCE como ente rector de la contratación pública y administrador del SECOP ha puesto a disposición de los partícipes del Sistema de Compra Pública los módulos de “ Régimen Especial ” en el SECOP II para que las Entidades Estatales puedan gestionar los procesos de contratación que no se encuentren sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y decretos reglamentarios- y los procesos de contratación que se adelanten con entidades sin ánimo de lucro (ESALES) en cumplimiento del Decreto 092 de 2017.

Para lo cual, la plataforma tiene habilitados los siguientes módulos:

1. Régimen especial - Con ofertas: A través de este módulo las Entidades Estatales podrán estructurar el Proceso de Contratación recibir las ofertas de los Proveedores, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual. Así como, los Procesos de Contratación competitivos en cumplimiento del Decreto 092 de 2017. Puede consultar las guías y manuales dispuestos por la ANCP- CCE para el uso de este módulo en el minisitio de SECOP II en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/node/23628

2. Régimen especial sin Ofertas: A través de este módulo las Entidades Estatales podrán estructurar el Proceso de Contratación directo, generar el contrato electrónico y realizar la gestión contractual. Así como, los Procesos de Contratación no competitivos en cumplimiento del Decreto 092 de 2017. Puede consultar las guías y manuales dispuestos por la ANCP- CCE para el uso de este módulo en el minisitio de SECOP II en el siguiente enlace: https://www.colombiacompra.gov.co/node/30741.

Así, cada Entidad Estatal bajo su autonomía y al ser responsable de la estructuración y gestión de sus procesos contractuales, decidirá cuál de los módulos dispuestos en el SECOP II de Régimen Especial utilizará, con el fin de cumplir a satisfacción la obligación legal de realizar pública y transparente su actividad contractual.” (resaltado y subrayado nuestro)

De igual forma, y de acuerdo con la guía de Colombia Compra Eficiente para entidades privadas sin ánimo de lucro, el SECOP II es la única versión de la plataforma que permite el registro de proveedores toda vez que es transaccional, teniendo en cuenta que el Decreto 092 de 2017 consagra en su artículo 9 que las entidades privadas sin ánimo de lucro deben estar registradas en el SECOP, las Entidades Estatales que contratan en desarrollo del artículo 355 de la Constitución Política deben adelantar el Proceso de Contratación en SECOP II utilizando el módulo “Régimen Especial”.

Así pues, el Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica, sugiere que el Programa de Formación Especializada para la Economía Campesina debe adelantarse a través de SECOP II en su módulo de régimen especial con oferta. La plataforma SECOP dentro de su acápite “Procesos” tipo de procesos, cuenta con el icono de contratación régimen especial con oferta, a través del cual, en la etapa de pliegos, se encuentra en el acápite de “información del contrato”, el “tipo” y la “justificación de la modalidad de contratación” en la cual, está la opción de elegir “Decreto 092 de 2017” que da la posibilidad de creación de esta tipología de convenios.

En virtud de lo expuesto, se debe indicar que de acuerdo con el análisis jurídico realizado y a los conceptos emitidos por Colombia Compra Eficiente, desde el año 2020 hasta la fecha, sobre el artículo 5 del Decreto 092 de 2017 y los convenios de asociación, esta Coordinación puede concluir que, efectivamente y como lo hemos manifestado y en los términos expuestos por Colombia Compra Eficiente “…los convenios de asociación no están sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio, en tal caso las entidades estatales deben asegurarse de que su contratista, es decir, la ESAL, aporte al menos el treinta por ciento del valor del convenio para celebrarlo directamente. Además, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, deben «asegurarse que no haya otras ESAL que ofrezcan su compromiso de recursos en dinero en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el 30% de recursos en dinero para el convenio de asociación, debe seleccionar objetivamente con cual asociarse…”

Finalmente, se adjunta respuesta completa de Colombia Compra a la solicitud realizada por el SENA sobre el tema objeto de consulta, para su conocimiento y aplicación.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora

Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos

Dirección Jurídica - Dirección General