CONCEPTO 70521 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá D.C.
Doctor
XXXXXX
Asunto: Concepto – cumplimiento de funciones del encargo en empleos de carrera administrativa.
Saludo cordial:
Mediante radicado No. 7-2024-243779 - NIS.: 2024-01-315668, solicitó concepto sobre lo siguiente: “(…) Desde el 2 de Agosto fui encargado como profesional 08 desempeñando el rol de líder SENNOVA. Sin embargo, el ordenador de gasto mantiene la figura de DINAMIZADOR/A SENNOVA como reemplazo en el liderazgo de los procesos Sennova, se mantiene en el "rol" de dinamizador Sennova a un profesional grado 09, amparado en la guía de contratación GUÍA PARA LA CONTRATACIÓN DE PERFILES SENNOVA EN LAS REGIONALES Y CENTROS DE FORMACIÓN.
(…)
Solicito se genere un concepto desde un punto de vista jurídico sobre la practica mencionada de forma que se pueda advertir si puede estarse configurando una presunta extralimitación o usurpación de funciones (…)”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Para el análisis del presente concepto se tendrá en cuenta el siguiente fundamento normativo:
Artículo 115, Ley 489 de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 Constitución Política y se dictan otras disposiciones”
Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
Decreto 2489 de 2006, “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos públicos de las instituciones pertenecientes a la Rama Ejecutiva y demás organismos y entidades públicas del Orden Nacional y se dictan otras disposiciones.”
Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”
Ley 1960 de 2019 “Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”
Resolución No. 1694 de 2017 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos temporales de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA” – ANEXOS”
Guía para la contratación de perfiles SENNOVA en las regionales y centros de formación, fecha de diciembre de 2023 – SENA
ANÁLISIS
En relación con el asunto consultado, se precisa que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica, no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.
Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y lograr la unidad doctrinal.
Ahora, se analizará en abstracto el tema consultado y nos pronunciaremos de los siguientes términos:
1.- Es necesario indicar que el Artículo 122 de la Constitución Política, en relación con el concepto de asignación de funciones, establece: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. A su vez, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, señala lo siguiente: «ARTÍCULO 19.- El empleo público. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.»
Atendiendo el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, se puede manifestar que el empleo público es el núcleo básico de la función pública, e implica un conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a su titular con las competencias requeridas para llevarlas a cabo, a efectos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado; para lo cual los empleos se agrupan por niveles, correspondiendo igualmente una serie de responsabilidades y obligaciones de acuerdo a su nivel jerárquico, que como contraprestación el empleado recibirá una asignación básica mensual fijada previamente de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas por el Gobierno Nacional.
Así las cosas, el empleo debe ser entendido como la denominación, el código y el grado que se asignan para su identificación, así como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo.
Además, la entidad tiene el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifican los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales.
2. Situación administrativa de encargo.
De conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, los artículos 2.2.5.4.7, 2.2.5.5.41, 2.2.5.5.43 y 2.2.5.5.46 del Decreto 1083 de 2015, modificado y adicionado por el Decreto 648 de 2017, el encargo como situación administrativa procede respecto de empleados con derechos de carrera administrativa y empleados de libre nombramiento y remoción, siempre y cuando cumplan con los requisitos y el perfil para su desempeño.
Ahora bien, sobre los requisitos para que proceda el derecho preferencial de encargo de un servidor de carrera, la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de Criterio Unificado de fecha 13 de agosto de 2019, señaló lo siguiente:
“(…) El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1o de la Ley 1960 de 2019, define que el encargo es un derecho para los servidores de carrera administrativa, siempre que acrediten la totalidad de los requisitos allí definidos, como son:
a) Acreditar los requisitos exigidos para el desempeño del empleo a proveer transitoriamente
b) Poseer las aptitudes y habilidades para desempeñar el empleo que se va a proveer.
c) No tener sanción disciplinaria en el último año
d) Que su última evaluación del desempeño laboral sea sobresaliente o en su defecto satisfactoria
e) El encargo debe recaer en el empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior al que se pretende proveer en la planta de personal de la entidad.
En virtud de lo anterior, conviene precisar que los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre y cuando estos acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.
Adicional, será el nominador quien decidirá en qué momento se proveerá un empleo que se encuentra en vacancia definitiva o temporal, y la forma de provisión del mismo, debiendo en primera medida agotar el derecho preferencial a encargo sobre los servidores con derechos de carrera de la Entidad.
Y para ello, será el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces, quien tiene la obligación de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo de los servidores con derechos de carrera, revisando e identificando frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; y en ausencia, de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse dentro del mismo nivel en la planta de personal respectiva y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional.
En este punto, conviene precisar que el encargo no es de forzosa aceptación para el funcionario; es decir, él puede declinar del ofrecimiento realizado por la Administración, pero si lo acepta, debe tomar posesión del mismo para su ejercicio pues asume todas las responsabilidades y funciones de ese cargo, al igual que la remuneración del mismo cuando se ha liberado el salario; es decir, cuando el titular del cargo separado temporalmente por cualquier causa, no percibe el salario, o cuando se presenta una vacante definitiva.
3. Por otra parte, en lo que respecta a la asignación de funciones, es dable recordar que a cada empleo le corresponde un manual específico de requisitos y funciones en el cual se detallan las competencias laborales requeridas para su desempeño y las funciones que se le asignan. Sin embargo, la entidad, con observancia de los principios que rigen la función administrativa, podrá asignar al empleado funciones diferentes a las establecidas en el manual de requisitos y funciones, siempre y cuando sean afines a la naturaleza del empleo que desempeña, cuando la entidad considere que sea necesario para cumplir los planes de desarrollo y las finalidades a su cargo. Por tanto, las nuevas funciones deberán estar relacionadas con el núcleo esencial y con el nivel de responsabilidades del empleo en aras del cumplimiento de los fines, planes y programas de la entidad
Finalmente en relación al tratamiento para funcionarios de planta, existe una figura cual es la asignación de funciones, que si bien no existe como figura jurídica autónoma dentro de las normas que rigen la administración del personal al servicio del Estado, le permite al jefe inmediato asignar funciones adicionales, siempre y cuando hagan referencia a las funciones propias del cargo que desempeña el funcionario a quien se le asignan, dentro de los límites que establece la Constitución y la ley, siempre que se ajusten a las fijadas para el cargo.
Lo anterior, en virtud de lo señalado en artículo 115 de la Ley 489 de 1998[5] relacionada con la planta global y grupos internos de trabajo según el cual (…) El Gobierno Nacional aprobará las plantas de personal de los organismos y entidades de que trata la presente ley de manera global. En todo caso el director del organismo distribuirá los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y sus planes y programas.//Con el fin de atender las necesidades del servicio y cumplir con eficacia y eficiencia los objetivos, políticas y programas del organismo o entidad, su representante legal podrá crear y organizar, con carácter permanente o transitorio, grupos internos de trabajo.//En el acto de creación de tales grupos se determinarán las tareas que deberán cumplir y las consiguientes responsabilidades y las demás normas necesarias para su funcionamiento. (…)”
De acuerdo con la normatividad antes citada, y conforme al análisis jurídico precedente, se concluye que a cada empleo le corresponde un manual específico de requisitos y funciones en el cual se detallan las competencias laborales requeridas para su desempeño y las funciones que se le asignan.
Ahora bien, en el caso de empleos de carrera administrativa que presenten vacancia temporal o definitiva y ante la necesidad de la administración de proveer dichas vacantes, se debe acudir al encargo (art. 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019), para lo cual, la Administración debe verificar en la planta de personal de la entidad que empleados con derechos de carrera administrativa cuentan con mejor derecho para ser encargados en estos, siempre que se acrediten los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
Y para efectos de efectuar el encargo en empleos de carrera, la administración emite un acto administrativo de nombramiento y ante la aceptación del nombramiento en encargo por parte del empleado, se emite otro acto que da cuenta de la posesión y al aceptar el empleo y posesionarse en el mismo, el empleado se compromete (presta juramento) a cumplir y ejercer la totalidad de las funciones propias del cargo, por lo que deberá ejercer las funciones en la dependencia, área, sucursal, regional o proceso donde se encuentre ubicado el empleo, en este punto se hace énfasis que cuando el servidor con derechos de carrera acepta el nombramiento en encargo, se entiende que acepta ejercer las funciones propias del empleo donde este se encuentre ubicado.
Sin embargo, es necesario realizar la siguiente precisión de orden normativo y está dada en que el encargo presenta un doble carácter, constituye a la vez un movimiento de personal (artículos. 2.2.5.4.1 y 2.2.5.4.7 del Decreto 1083 de 2015), donde el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que, los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo, y, también una situación administrativa de provisión de empleos de carrera administrativa (artículos 2.2.5.5.1 2.2.5.5.42 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 648 de 2017), en donde el encargo del cargo implica un reemplazo del titular del mismo y lo que conlleva a desarrollar y cumplir todas las funciones que se describan en el manual especifico de funciones y competencias laborales.
Por último, y en relación con su cuestionamiento de “se pueda advertir si puede estarse configurando una presunta extralimitación o usurpación de funciones”; sobre el particular, se señala que en cuanto al cumplimiento de las funciones o la extralimitación en el ejercicio de las propias o ajenas al cargo, la Ley 1952 de 2019 establece: “ARTÍCULO 26. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria y, por lo tanto, da lugar a la imposición de la sanción disciplinaria correspondiente la incursión en cualquiera de las conductas previstas en este código que conlleven incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en esta ley. (...)
De acuerdo con la anterior disposición, a todo servidor público le está prohibido extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, las leyes y los estatutos o reglamentos de la entidad, caso en el cual podría ser sujeto de una investigación disciplinaria y una eventual falta disciplinaria. Además, el incumplimiento de los deberes por parte de un empleado público puede constituir una falta disciplinaria, la competencia para determinar si el incumplimiento de las funciones constituye una falta disciplinaria es de la oficina de control interno disciplinario.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y
Producción Normativa
Dirección Jurídica - Dirección General
