Concepto 71940 de 2023 SENA

CONCEPTO 71940 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA

En atención de su comunicación con radicado 01-9-2023-048014 con NIS 2023-02-324451 de 16 agosto, que traslada la comunicación No. 17-9-2023-015233, una vez realizado el análisis respectivo, manifestamos lo pertinente a continuación.

En primer lugar, en su comunicación indica como aspectos relevantes los siguientes:

Se presenta el contenido del Decreto 4642 de 2005, en el cual se exoneran a los hogares infantiles del ICBF como sujetos obligados a cumplir la cuota de aprendices"; se menciona que en la regional XXX existen varias cooperativas sin ánimo de lucro que administran los contratos de aporte del ICBF, y que no consideran la aplicación de la exoneración anunciada como una “…posición que no es objetiva de cara a la realidad del desarrollo de estos contratos; …”.

La afirmación final antes citada se argumenta por cuanto:

Los contratos de aportes administran recursos que se asignan a los CDI, o Centros de Desarrollo Infantil, y no de los jardines infantiles -entiéndase Hogares Infantiles-, y los primeros no están exonerados y su política es no contratar aprendices, por lo cual se pierden muchas cuotas o contratos para desarrollar prácticas de los aprendices del Sena.

Conforme el contexto antes relacionado se efectúa el siguiente cuestionamiento, el cual se atenderá a continuación:

“Si las personas jurídicas sin ánimo de lucro y que prestan el servicio público de Bienestar familiar mediante la celebración de contratos de aporte, pueden ser exonerados de la cuota de aprendices, o si puede diferenciarse el personal de los contratos de aporte y el propio de la empresa en el sentido de fijar cuota de aprendizaje.”

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

- Ley 789 de 2002, artículo 32, incisos 1 y 2:

“ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.

Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional.” (resaltado fuera de texto)

- Decreto 1072 de 2015, reglamentario del Sector Trabajo, artículo 2.2.6.3.11 inciso 1; modificado por el Decreto 1338 de 2018; parágrafos 1 y 4:

“Artículo 2.2.6.3.11. Regulación de la cuota de aprendices. La cuota mínima de aprendices en los términos de la Ley será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa. Lo anterior se efectuará sin perjuicio de la obligación que les asiste a los empleadores de vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria.//

PARÁGRAFO 1o. Modificado por el artículo 1 del Decreto 1779 de 2009:

“Los empleadores no exceptuados de contratar aprendices, podrán aumentar voluntariamente el número de aprendices patrocinados con alumnos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en la siguiente proporción, siempre y cuando no hayan reducido el número de empleados vinculados a la empresa en los tres meses anteriores a la fecha en que se solicite al SENA la aplicación del beneficio, ni reduzcan la nómina durante la vigencia de los contratos de aprendizaje, en caso que lo haga, dará por terminado los contratos de aprendizaje voluntarios proporcionalmente:”//

PARÁGRAFO 4. Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el ICBF y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices.”

Se aclara y recalca que el anterior parágrafo se trata de la modificación regulada por el Decreto 4642 de 2005; también, que el resaltado y subrayado fuera de texto obedece al interés de las consideraciones que al respecto de los apartes se efectuará en el presente concepto.

- Concepto No. 47825 de 2018. Dirección Jurídica Sena:

“De lo antes expuesto podemos concluir que la exención o no regulación de la cuota de aprendices a que se refiere el parágrafo 3o del artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015, modificado por el artículo 1o del Decreto 1334 de 2018, cuya vigencia empieza el 1o de diciembre de 2018, sólo se aplica a los HOGARES INFANTILES que cumplan las siguientes condiciones o requisitos:

(i) Que hayan sido creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro
(ii) Que conformen o hagan parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar
(iii) Que su personería jurídica esté reconocida por el I.C.B.F.
(iv) Que presten el servicio público de bienestar familiar mediante la celebración de contratos de aporte.

Obsérvese que el artículo 1o del Decreto 1334 de 2018 no modificó lo previsto en el artículo 1o del Decreto 4642 de 2005 que había adicionado el artículo 11 del Decreto 933 de 2003 como tampoco introdujo cambios en el artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015 en relación con la exención de la cuota de aprendices para los Hogares Infantiles que cumplan los requisitos antes indicados.

Por tanto, no es dable hacer extensiva o aplicar por vía de analogía la exención prevista en el precitado parágrafo 3o del artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015 ni menos aún pretender asimilar a los Hogares Infantiles a personas jurídicas, entidades u organizaciones distintas a éstos, pues la exención en la cuota de aprendices prevista en la norma ut supra, tan solo se aplica a los Hogares Infantiles, que además deben reunir las condiciones allí previstas.

Así las cosas, es necesario que se revise si el Centro de Desarrollo Infantil a que se refiere su consulta efectivamente esté creado como Hogar Infantil, que haya sido constituido como persona jurídica sin ánimo de lucro, cuya personería haya sido reconocida por el I.C.B.F., que haga parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y que preste el servicio público de bienestar familiar mediante la celebración de contratos de aporte.

Solo la calidad de HOGAR INFANTIL, por expreso mandato del parágrafo del artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015, y con el cumplimiento de los requisitos antes indicados, le permitirá al Hogar Infantil respectivo ser objeto de la exención en la cuota de aprendices, sin que pueda extenderse dicha calidad a quienes no gozan de la misma, pues la ley no lo ha previsto.”

El Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa fijó la línea doctrinal sobre la exención de la cuota de aprendices referida a los Hogares Infantiles en CONCEPTO 8-2018-043882 de 6 de agosto de 2018, la cual se reafirma en la respuesta precedente, la que se mantendrá mientras subsistan las normas antes invocadas.”

“Por tanto, no es dable hacer extensiva la exención prevista en el precitado parágrafo 3o del artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015 ni menos aún pretender asimilar los Hogares Infantiles a personas jurídicas, entidades u organizaciones distintas a éstos, pues la exención en la cuota de aprendices prevista en la norma ut supra, tan solo se aplica a los Hogares Infantiles, que además deben reunir las condiciones allí previstas.” CONCEPTO 8-2018-043882 de 2018.”

- CIRCULAR 770 2004. Dirección Jurídica Sena. 14 de mayo de 2004:

Sobre contratación aprendices hogares ICBF.

“Como puede observarse, la obligación recae primordialmente sobre las empresas privadas sin importar la actividad económica que éstas realicen, por lo cual es fundamental determinar el concepto mismo de empresa. Para tal fin, el intérprete debe entonces remitirse al Artículo 25 del Código de Comercio, el cual ha consagrado tradicionalmente y con fuerza de ley, para todos los efectos, la siguiente definición de empresa: “Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios.”

De la simple lectura del Artículo citado se desprende que la calidad de empresa no depende de si la misma cuenta o no con un ánimo de lucro, sino del ejercicio efectivo de una actividad económica de cualquier clase, por lo cual es necesario concluir que las personas jurídicas sin ánimo de lucro se encuentran enmarcadas dentro del concepto de empresa y, consecuencialmente, que son sujetos pasivos de la obligación de contratar aprendices definida en el Artículo 32 de la ley 789.

En este punto es necesario aclarar que, en criterio de esta Dirección, no es aplicable al caso de la fijación de cuota de aprendices la definición de empresa esbozada en el Artículo 48 de la Ley 789 de 2002, entre otras cosas porque dicha disposición fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-801 de 2003.

-- De la simple lectura de las anteriores disposiciones, se evidencia cómo el criterio a que se acude para la fijación de cuota de aprendices es en todo momento el carácter de empleador con que cuente la empresa, criterio que no depende de si la empresa tiene o no un ánimo de lucro, pues entendemos por empleador, según el numeral 2 del Artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo, la persona natural o jurídica beneficiaria del servicio prestado por un trabajador en virtud de una vinculación laboral.

En este orden de ideas, en la medida en que el criterio para definir la obligación de contratar aprendices es el carácter de empleador y no la finalidad de lucro de su sujeto pasivo, no es relevante para el efecto que los Hogares Infantiles sean personas jurídicas sin ánimo de lucro, sino, simplemente, si en desarrollo de su actividad cuenta con una planta de trabajadores de más de 15 personas.”

En este punto se aclara, que dentro de las citas textuales de normas sobre contratación de aprendices se efectuaron resaltados fuera de texto para efectos de indicar la incidencia contenida en esas normas en este análisis, por cuanto refieren a los obligados “empleadores”, como los sujetos que deben cumplir con la obligación analizada.

- Concepto Sala de Consulta C.E. 2274 de 2015 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil.

“Pues bien, la aplicación analógica de la ley se encuentra prevista en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 de la siguiente manera: "Artículo 8. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". (…) La analogía supone entonces (i) un asunto o conflicto que debe resolverse; (ii) la inexistencia de una ley exactamente aplicable a ese asunto; y (iii) una ley que regula casos o materias semejantes (no iguales) que comparten la misma razón jurídica y, por tanto, admiten la misma solución en derecho. Si se dan estas condiciones, se permite aplicar la ley análoga o semejante. Ahora bien, pese a que no existe una prohibición para aplicar las reglas de interpretación normativa de la Ley 153 de 1887 en el ámbito del derecho público -de hecho, su uso es frecuente-, no pueden pasarse por alto los límites que se presentan en el caso particular de la analogía, debido a la sujeción de las autoridades administrativas al principio de legalidad (artículos 4, 121 y 122 C.P.). Particularmente, la primera y más importante limitación tiene que ver, como ha advertido el Consejo de Estado, con la imposibilidad de asignar competencias a una autoridad pública por analogía. (…) También por virtud del principio de legalidad y de las garantías al debido proceso, la jurisprudencia ha considerado que la analogía tiene restricciones en materia tributaria, sancionatoria, de inhabilidades e incompatibilidades y, en general cuando se utiliza para extender el ámbito de aplicación de normas exceptivas o prohibitivas. (…).” Consejero ponente: ÁLVARO NAMÉN VARGAS

Concepto No. 26381 de 2017. Dirección Jurídica Sena.:

--“De acuerdo con las normas citadas, el contrato de aprendizaje es una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórica en una entidad autorizada, a cambio de que la empresa patrocinadora le proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, recibiendo por ello un apoyo de sostenimiento que en ningún caso constituye salario.

Decreto 4108 de 2011, artículo 2, numeral 14:

ARTÍCULO 2o. FUNCIONES DEL MINISTERIO DEL TRABAJO. El Ministerio del Trabajo cumplirá, además de las funciones que determinan la Constitución y el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes: //

14. Ejercer, en el marco de sus competencias, la prevención, inspección, control y vigilancia del cumplimiento de las normas sustantivas y procedimentales en materia de trabajo y empleo, e imponer las sanciones establecidas en el régimen legal vigente.”

Decreto 249 de 2004, artículo 3, numerales 15 y 16:

“ARTÍCULO 3. Funciones del Consejo Directivo Nacional. Además de las señaladas en el artículo 76 de la Ley 489 de 1998, son funciones del Consejo Directivo Nacional:

15. Proferir la normatividad necesaria para la aplicación del contrato de aprendizaje.

16. Aprobar la relación de oficios y ocupaciones que serán objeto del contrato de aprendizaje.

Artículo 13, numerales 9 y 11:

“ARTÍCULO 13. Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas. Son funciones de la Dirección de Promoción y Relaciones Corporativas, las siguientes:

9. Proponer la regulación del contrato de aprendizaje y diseñar mecanismos para la ampliación de la cobertura del contrato de aprendizaje. /

11 Dirigir y controlar los procesos de recaudo y fiscalización del cumplimiento de las obligaciones económicas y del contrato de aprendizaje de las empresas y empleadores del sector público y privado obligados en el marco de lo establecido legalmente.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y doctrinales:

- Concepto No. 22723 de 2014. Dirección Jurídica Sena:

“De lo anterior se infiere que la excepción de contratar aprendices está dirigida a los hogares infantiles, que cumplan con las siguientes condiciones: 1) Que se trate de un Hogar Infantil; creado como persona jurídica sin ánimo de lucro 2) Que dicha institución haga parte del Sistema nacional de Bienestar Familiar 3) Que su personería jurídica esté reconocida por el ICBF 4) Que preste el servicio público de bienestar familiar, mediante contratos de aporte.”

ANÁLISIS JURÍDICO

Desde ya, para no efectuar reiteraciones o más citas extensas de la argumentación sostenida por el Sena acerca del tema objeto de análisis; como autoridad pública competente para ello, se informa que no es posible jurídicamente por medio de un concepto, indicar que los centros de desarrollo de infancia están exentos de la obligación de contratar aprendices.

Las primeras y principales razones jurídicas se han reiterado desde las distintas oportunidades en que el Sena ha efectuado sus pronunciamientos acerca del tema, sin que en esta oportunidad exista una variación de los antecedentes del asunto; máxime, cuando de actuar de manera contraria sería incumplir los mandatos funcionales previstos en la misión y objetivos señalados en la Ley 119 de 1994.

Las normas vigentes y citadas, como sustento de esta respuesta, señalan aspectos que no tienen discusión alguna; dada su claridad textual y expresa.

Nos referimos a la naturaleza y definición del contrato de aprendizaje, como figura especial y originada en el derecho laboral. Y por supuesto, a que tal figura es una importante imposición de orden obligacional hacia las personas naturales y jurídicas que desarrollan actividades económicas, que se materializan bajo la definición de empresas, pero que en definitiva se encuentran obligadas; o en otras palabras, son sujetos pasivos de la obligación de contratar aprendices por el hecho principal de ser empleadores.

Es necesario, a partir de lo antes señalado y para brindar claridad en la conclusión de esta respuesta, tener en cuenta que la contratación de aprendices se ha definido como una obligación para determinadas personas que señala la ley, y son las empresas que tienen empleados vinculados a su movimiento de gestión productiva.

La definición de empresa es el punto de partida que se ha utilizado como referencia para asociar la obligación de los responsables; es decir, si es una empresa quién tiene el deber de contratar aprendices y no un empleador. Lo cual es un análisis poco acertado, puesto que la figura de contrato de aprendices deviene del derecho laboral, por tanto, la definición o interpretaciones a las normas que regulan la figura, debe soportarse en argumentos de dicha especialidad.

Muchas normas son las que señalan la condición de los empleadores como obligados a la contratación de aprendices. Las citadas en la circular número 00770 de 2004 han variado, pero conservan en su contenido la condición de empleador y empleados como referentes para fijar la obligación de contratar aprendices.

Para el Sena no es de recibo el contenido del concepto emitido por el Ministerio de Trabajo, Dirección de Movilidad y Formación para el Trabajo, en respuesta a una solicitud del ICBF (marzo 2014). Esto, debido a la competencia para emitir una posición al respecto; que de acuerdo con la legislación vigente es del Sena y no de otra entidad. Y aún en gracia de discusión, en su momento el Ministerio de Trabajo ha debido solicitar del Sena su opinión y argumentos técnicos (art. 209. C.Pol.), ya que las consecuencias de cualquier análisis recaen en el volumen de contratos de aprendizaje y por tanto de personas beneficiarias de los mismos, como de la posible disminución de aprendices calificados para la mejora de la productividad y desarrollo económico del país.

Respecto del punto cuestionado, como en inicio se indica, no se puede acceder frente a la intención de aplicar el parágrafo cuarto del art. 11 del Decreto 933 de 2003 a los CDI, puesto que:

Las normas de su creación han diseñado un sistema donde los hogares infantiles tienen una gran importancia en el sistema de bienestar dirigido a los niños en condiciones de vida con necesidad de la intervención del estado.

En la oportunidad de fijar las condiciones del cumplimiento de la obligación de contratar aprendices, precisamente fue por el hecho de su destinación y papel en el sistema de protección a la infancia, que según ello se fija una excepción para tales actores, frente al deber de contratar aprendices.

Desde ese momento, la aplicación de la excepción tuvo acompañamiento en su aplicación por parte del Sena; esto mediante la interpretación clara de la norma exceptiva, la cual se ha fijado continuamente y continuará siendo la misma:

Únicamente los hogares infantiles, así constituidos y si reúnen los requisitos de la aplicación para ser exentos, pueden ser los beneficiarios de las exclusiones frente al deber de contratar aprendices.

Hasta este punto, reitera el Sena su posición, y a su vez se presenta lo manifestado en contraposición por el Ministerio de Trabajo.

Entonces, en esta oportunidad se ha de señalar que los argumentos que pretenden dar lugar a extender la aplicación de la excepción de contratar aprendices, prevista únicamente para los hogares infantiles, no se puede hacer aplicable por analogía a otras instituciones que tienen condiciones similares.

Sobre el asunto de las condiciones para aplicar la analogía en la situación, por las propias circunstancias del caso, no es posible realizar tal ejercicio interpretativo, debido a que la aplicación de la mencionada figura interpretativa; de suyo, limita su utilización.

Así se ha reiterado por las máximas autoridades de interpretación de normas, como lo son las altas cortes; o en casos similares, siendo reiterado en temas materia tributaria.

Según lo antes anunciado, la interpretación por analogía no es aplicable en relación con normas que fijan excepción de un deber.

No existe duda en el caso aludido, respecto del deber de contratar aprendices por parte de los hogares infantiles. A su vez es claro que la excepción no se puede aplicar por vía interpretación, y en todo caso, hay una necesidad trascendente de que la discusión sobre el tema, tenga un contexto con el reconocimiento de la naturaleza e importancia del contrato de aprendizaje para el posible desarrollo del proyecto productivo del potencial productivo de Colombia.

Cada vez que se contrata a un aprendiz, se genera en la oportunidad de apropiación técnica y saber, la mejora del capital humano que a su vez se revierte en el aparato productivo; este, representado en una empresa con o sin ánimo de lucro, pero que en todo caso es empleador y tiene empleados para desarrollar su objeto económico.

Ahora bien, de acuerdo con la formulación de la inquietud, se tiene que se presentan dos situaciones diferentes en un mismo planteamiento así:

Por una parte se cuestiona “Si las personas jurídicas sin ánimo de lucro y que prestan el servicio público de Bienestar familiar mediante la celebración de contratos de aporte, pueden ser exonerados de la cuota de aprendices, …”. Frente a lo anterior, se responde que tal y como se indicó, siempre que se cumplan todos los requisitos señalados en la norma que establece, la consecuencia es la exoneración de la obligación de contratación de aprendices. NO basta que una persona cualquiera sin ánimo de lucro, prestadora de servicios de bienestar mediante contratos de aporte así lo reclame, pues además debe estar constituida como un HOGAR INFANTIL.

Las exoneraciones de obligaciones fijadas en la ley a determinado sujeto pasivo de las mismas (contratar aprendices), para ser aplicadas deben ser expresas y no se llega la aplicación de dichas figuras por vía interpretativa y menos de la analogía como herramienta para ello.

Por otra parte, la segunda inquietud es diferente y se refiere a “, … si puede diferenciarse el personal de los contratos de aporte y el propio de la empresa en el sentido de fijar cuota de aprendizaje.”

Sobre tal inquietud se indica: las normas que determinan la base para fijar la cantidad de aprendices a contratar no distinguen entre trabajadores por tipo; la única categoría determinante de la base de fijar cuota de aprendizaje son los empleados a cargo del empleador.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015.

Cordial saludo,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa