Concepto 75908 de 2025 SENA

CONCEPTO 75908 DE 2025

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Saludo cordial,

Mediante correo electrónico de fecha del 23 de julio de 2025, dirijo a la Coordinadora del Grupo Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos, solicita claridad sobre lo siguiente: "(...) En mi calidad de Asesor Grado 04 encargado en la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, y en el marco de las funciones asignadas a este rol, me corresponde apoyar el análisis, formulación y seguimiento de políticas, lineamientos y estrategias institucionales orientadas al fortalecimiento de la gestión pública, la planeación organizacional y la mejora continua.

En ejercicio de estas competencias, y con el propósito de anticipar situaciones no deseadas que puedan derivarse del uso inadecuado de denominaciones institucionales, me permito compartir la propuesta adjunta titulada "Clarificación del Uso del Término 'Asesor' en la Dirección de Planeación y Direccionamiento Corporativo".

Este documento plantea una reflexión sobre el uso generalizado del término "asesor"para referirse a contratistas de prestación de servicios, lo cual podría generar riesgos jurídicos, disciplinarios y administrativos. La propuesta incluye un análisis normativo y jurisprudencial, así como recomendaciones prácticas para mitigar dichos riesgos y fortalecer la claridad organizacional.. (...)"

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Sea lo primero señalar, que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Constitución Política de Colombia 1991

Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”

Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”

Decreto 1068 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público”

Concepto 105971 de 2023 del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP

Guía de Contratación de Prestación de Servicios de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (CCE-EICP-GI-21, de 2023)

Corte Constitucional, Sentencia C-614 de 2009, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de mayo de 2018 (rad. 11001-03-25-000-2009-00046-00)

ANÁLISIS

En relación con el caso objeto de estudio, es pertinente señalar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica emite conceptos de carácter general sobre la interpretación de la normativa aplicable, sin que le corresponda calificar situaciones particulares ni pronunciarse sobre la validez o improcedencia de decisiones administrativas individuales. La determinación de los hechos y la adopción de medidas concretas corresponde a las áreas competentes del SENA, quienes deberán verificar las circunstancias del caso a la luz de la normatividad aplicable y bajo el respeto de los principios de legalidad, imparcialidad, debido proceso y seguridad jurídica. En consecuencia, el presente pronunciamiento se limita a exponer criterios jurídicos de interpretación con alcance general, orientados a brindar claridad normativa y soporte técnico a la gestión institucional, sin que constituya decisión vinculante frente a situaciones particulares.

Así las cosas, sea lo primero en señalar que la Constitución Política de Colombia en su artículo 122, establece de manera categórica que: No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (...)

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Esta disposición implica que toda función de carácter permanente debe estar adscrita a un empleo público formalmente creado en una planta de personal, lo que excluye la posibilidad de asignar mediante contrato de prestación de servicios actividades propias de un cargo de planta, como ocurre con el nivel asesor.

Por su parte, el artículo 125 constitucional refuerza lo anterior al disponer: "(...) Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (...)

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público (...)"

En consecuencia, el nivel asesor, como empleo exceptuado de carrera y de libre nombramiento, se provee normalmente mediante nombramiento en la planta, pudiendo ser ocupado por personas externas designadas en libre nombramiento y remoción o, de manera temporal, por servidores de carrera administrativa a través de encargo o comisión, siempre que cumplan los requisitos exigidos para el cargo.

La Ley 909 de 2004, en su artículo 5, precisa la clasificación de los empleos públicos de la siguiente forma:

"(...) Los empleos de los organismos y entidades regulados por esta ley son de carrera administrativa, con excepción de:

1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

(...)

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (...) f) Los empleos cuyo ejercicio implique especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional (...)"

Esta disposición autoriza que el nivel asesor sea un cargo de libre nombramiento y añade que, en situaciones de vacancia temporal o para funciones de confianza, puede proveerse mediante el encargo o la comisión, conforme al procedimiento legal.

Adicional, el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.2.2, define el nivel asesor así:

“(...) Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la Rama Ejecutiva del orden nacional.

De acuerdo con su naturaleza, los empleos de este nivel tendrán, entre otras, las siguientes funciones:

1. Asesorar y aconsejar a la alta dirección de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional en la formulación, coordinación y ejecución de las políticas y planes generales de la entidad.

2. Absolver consultas, prestar asistencia técnica, emitir conceptos y aportar elementos de juicio para la toma de decisiones relacionadas con la adopción, la ejecución y el control de los programas propios del organismo.

3. Proponer y realizar estudios e investigaciones relacionados con la misión institucional y los propósitos y objetivos de la entidad que le sean confiados por la administración.

4. Asistir y participar, en representación del organismo o entidad, en reuniones, consejos, juntas o comités de carácter oficial, cuando sea convocado o delegado.

5. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas, con la oportunidad y periodicidad requeridas.

6. Las demás que les sean asignadas por autoridad competente, de acuerdo con el área de desempeño y la naturaleza del empleo. (...)"

El análisis de esta disposición demuestra que el nivel asesor está diseñado para desarrollar funciones de acompañamiento estratégico y apoyo directo a la alta dirección, con un alto grado de confianza y proximidad a la toma de decisiones institucionales. Tales funciones, por su carácter permanente, estratégico y de orientación institucional, son propias de empleos de planta, ya sea provistos por libre nombramiento o mediante encargo a funcionarios de carrera, y no de una relación contractual por prestación de servicios.

Ahora bien, el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, transcrito por el DAFP en su Concepto 105971 de 2023, dispone:

Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios, los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (...)" (Negrita fuera del texto original)

De esta norma se desprende que los contratos de prestación de servicios solo son procedentes cuando las actividades no puedan ser ejecutadas por personal de planta o requieran conocimientos especializados, siempre bajo temporalidad y sin generar relación laboral. En consecuencia, no es jurídicamente viable utilizarlos para cubrir funciones permanentes propias de un empleo público, como ocurre con los cargos de nivel asesor, salvo que se trate de asesorías técnicas, puntuales y especializadas, en condiciones que garanticen independencia y eviten cualquier subordinación.

En armonía con lo anterior, el artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 reitera:

Condiciones para contratar la prestación de servicios. Los contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán.

Se entiende que no existe personal de planta en el respectivo organismo, entidad, ente público o persona jurídica, (...) o cuando el desarrollo de la actividad requiere un grado de especialización que implica la contratación del servicio, o cuando aun existiendo personal en la planta, éste no sea suficiente (...)

Tampoco se podrán celebrar estos contratos cuando existan relaciones contractuales vigentes con objeto igual al del contrato que se pretende suscribir, salvo autorización expresa del jefe del respectivo órgano, ente o entidad contratante. Esta autorización estará precedida de la sustentación sobre las especiales características y necesidades técnicas de las contrataciones a realizar (...)"

Por su parte, la Guía de Contratación de Prestación de Servicios de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente (CCE-EICP-GI-21, 3 de marzo de 2023), refuerza la condición de autonomía y temporalidad al señalar:

“(...) quien celebra el contrato de prestación de servicios debe mantener autonomía e independencia (...) lo que significa que no puede existir la subordinación y dependencia (...)

“(...) Deben ser temporales (...) alcance del «término estrictamente indispensable»(...)"

Y también advierte sobre el uso abusivo de esta figura de la siguiente manera:

“(...) la Corte Constitucional (..) advirtió sobre el abuso para enmascarar verdaderas relaciones laborales (...)", y el Consejo de Estado advirtió que la Administración “viola sistemáticamente a la Constitución" cuando usa OPS de forma excesiva (...)"

En doctrina administrativa, el Concepto 105971 de 2023 del DAFP puntualiza:

“(...) En consecuencia un servidor público no puede tener subordinación frente a un contratista por prestación de servicios (...)"

“(...) Los contratistas no tienen la calidad de servidores públicos (...)"

“(...) Las asesorías pueden ser objeto de contratación bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales, siempre que se trate de labores especializadas, no permanentes y sin sujeción a subordinación (...)"

Desde la jurisprudencia constitucional, la Sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional determinó:

“(...) El contrato de prestación de servicios (...) no puede utilizarse para el desempeño de funciones permanentes, propias de un empleo público. Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes en la planta de personal, y no podrán desempeñarse dichas funciones a través de contratos de prestación de servicios.(...)"

En el mismo sentido, el Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de mayo de 2018 (rad. 11001-0325-000-2009-00046-00), sostuvo:

“(...) No es jurídicamente viable que mediante la figura de la contratación de prestación de servicios se vincule personal para desempeñar, de forma continua y bajo subordinación, funciones propias de los empleos de la planta de personal. (...) Si se demuestra que el contratista ejecutaba labores permanentes bajo las instrucciones y control de la entidad, se configura el contrato realidad (...)"

De la revisión sistemática del marco normativo y doctrinal aplicable, se concluye que la contratación de asesorías especializadas mediante contratos de prestación de servicios únicamente resulta procedente cuando concurren tres condiciones indispensables y no renunciables: (i) que las labores contratadas no correspondan a funciones permanentes de la entidad; (ii) que dichas labores requieran conocimientos técnicos o especializados que no puedan suplirse con personal de planta; y (iii) que la ejecución del contrato se realice sin subordinación jerárquica ni dependencia funcional frente a la entidad contratante, en estricto apego al artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993 y al artículo 2.8.4.4.5. del Decreto 1083 de 2015.

En este contexto, la utilización del término "asesor" dentro de los contratos de prestación de servicios, sin la debida precisión sobre la naturaleza independiente de la vinculación, puede generar confusión respecto de la verdadera naturaleza del vínculo jurídico, con la consecuente posibilidad de cuestionamientos administrativos o judiciales en relación con la legalidad del contrato. Ello adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que el nivel asesor, en los empleos de planta, está regulado en el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.2.2., como un empleo de libre nombramiento y remoción, con funciones propias de apoyo directo a la alta dirección.

De igual modo, debe advertirse que la jurisprudencia del país ha reiterado que el denominado contrato realidad se configura cuando, sin importar la denominación o formalidad del contrato, se acreditan los tres elementos esenciales de la relación laboral: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la remuneración como contraprestación; y (iii) la subordinación o dependencia continua. Su prueba se alcanza mediante la constatación de órdenes jerárquicas, imposición de horarios, supervisión directa y ejecución de funciones permanentes propias de cargos de planta.

En atención a lo anterior, se recomienda a la entidad que, en los documentos institucionales que elaboren o revisen tanto contratistas como servidores de planta, se precise junto al nombre de cada persona el tipo de vinculación que ostenta ("contratista de prestación de servicios" o "servidor de planta"). Esta práctica fortalece la transparencia institucional, otorga certeza sobre el alcance jurídico de la participación de cada sujeto y contribuye a prevenir reclamaciones laborales o cuestionamientos sobre la legalidad de los contratos en escenarios administrativos y judiciales.

CONCLUSIÓN

En mérito de lo expuesto, y frente a la inquietud planteada esta Dirección Jurídica se permite manifestar que, de conformidad con el análisis precedente, el presente pronunciamiento se emite con carácter general, en el marco de las competencias del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa, sin calificar hechos concretos ni sustituir las decisiones que corresponden a las áreas competentes del SENA.

Ahora bien, de la revisión integral del marco constitucional, legal y reglamentario aplicable, así como de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y de los pronunciamientos doctrinales del DAFP y de la Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

La contratación de personas naturales bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión constituye una excepción a la regla general de vinculación a la planta de personal. De acuerdo con el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, los artículos 2.8.4.4.1 y 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015 y la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-614 de 2009) y del Consejo de Estado (sentencia de 3 de mayo de 2018, rad. 11001-03-25-000-2009-00046-00), dichos contratos solo pueden celebrarse cuando concurran tres condiciones concurrentes e insustituibles: (i) que no se trate de funciones permanentes propias de cargos de planta, (ii) que las actividades demanden conocimientos especializados y (iii) que su ejecución no implique subordinación o dependencia jerárquica frente a los servidores públicos.

En este contexto, el nivel asesor en las plantas de personal de las entidades públicas corresponde a empleos de libre nombramiento y remoción, conforme al artículo 125 de la Constitución, al artículo 5 de la Ley 909 de 2004 y al artículo 2.2.2.2.2 del Decreto 1083 de 2015. Dichos empleos, por su naturaleza de confianza y proximidad a la alta dirección, solo pueden ser provistos mediante nombramiento en la planta de personal, bien sea en forma titular o a través de encargo o comisión de un servidor de carrera, mas no mediante contratos de prestación de servicios. En consecuencia, la utilización de la figura contractual para desempeñar, bajo denominaciones equivalentes, funciones propias de estos cargos resulta jurídicamente improcedente.

No obstante, de conformidad con el Concepto 105971 de 2023 del Departamento Administrativo de la Función Pública, las asesorías especializadas sí pueden contratarse por prestación de servicios, siempre que se enmarquen en labores temporales, puntuales, de carácter técnico o científico, que requieran conocimientos profesionales específicos y cuya ejecución no configure relación de subordinación.

Adicionalmente, la Guía de Contratación de Prestación de Servicios expedida por Colombia Compra Eficiente (CCE-EICP-GI-21, marzo de 2023) advierte que los contratos de prestación de servicios deben evitar descripciones que reproduzcan denominaciones de empleos de planta, ya que ello puede inducir a equívocos sobre la naturaleza del vínculo y comprometer la seguridad jurídica de la entidad.

En consecuencia, la práctica institucional debe asegurar la plena distinción entre las funciones permanentes de planta y las actividades objeto de contratación de prestación de servicios. Para ello, resulta imperativo: (i) diferenciar con absoluta claridad entre los cargos de planta y los contratos de prestación de servicios, evitando que los objetos contractuales reproduzcan de manera literal o implícita las funciones descritas en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales del SENA; (ii) observar que todos los contratos de prestación de servicios, sin excepción, estén sujetos a los requisitos legales de temporalidad, excepcionalidad y ausencia de subordinación, y que, de manera particular, la denominación de "asesor" solo se emplee en contratos cuyo objeto consista en asesorías técnicas, científicas o altamente especializadas, en los términos precisados por el Concepto 105971 de 2023 del DAFP, la Guía de Contratación de Colombia Compra Eficiente y demás normas que regulen la materia; y (iii) consignar en todos los documentos internos, actas, informes, conceptos y comunicaciones la calidad jurídica de quien los suscribe, identificando expresamente si se trata de "contratista de prestación de servicios" o "servidor de planta".

Esta última práctica, aunque de carácter procedimental, reviste una importancia sustantiva, pues permite clarificar la asignación de responsabilidades institucionales, delimitar los efectos de los actos jurídicos suscritos por contratistas o funcionarios, y facilitar el ejercicio de control fiscal y disciplinario por parte de los órganos competentes. Adicionalmente, fortalece la seguridad jurídica del SENA frente a eventuales reclamaciones por la figura del contrato realidad, dado que contribuye a demostrar que no se confunden los roles contractuales con los propios de la planta de personal.

Así mismo, la posible adopción de estos lineamientos resulta coherente con los deberes de las entidades estatales previstos en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en especial la obligación de verificar de manera periódica que los servicios contratados se presten con calidad y en condiciones idóneas, así como la exigencia de ejecución oportuna del objeto contractual. Igualmente, se armoniza con el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 6 de la Constitución Política, conforme al cual los servidores públicos responden por la infracción de la Constitución y la ley, y por la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. En este contexto, la Dirección Jurídica enfatiza que la delimitación conceptual y documental entre contratistas y servidores de planta no constituye únicamente una medida administrativa, sino una garantía de legalidad y de seguridad jurídica, que previene riesgos de responsabilidad disciplinaria y fiscal para los servidores y fortalece la protección del interés general que orienta la función administrativa

Este concepto se expide con fundamento en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 y tiene carácter orientador, sin constituir decisión administrativa vinculante.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA

Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa