Concepto 79981 de 2024 SENA

CONCEPTO 79981 DE 2024

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Cordial saludo.

Atentamente respondemos al radicado 01-9-2024-072292, mediante el cual solicita concepto sobre lo siguiente: “en atención a las reiteradas consultas que desde las regionales se están presentando a la Coordinación de Relacionamiento Empresarial y Contrato de aprendizaje, sobre si las instituciones de formación para el trabajo, pueden realizar formaciones de oferta cerrada y los aprendices pueden ser contratados desde el primer día de su formación. Por lo anterior, agradezco su colaboración emitiendo concepto, en aras de tener claridad sobre el tema y poder emitir lineamientos a nivel nacional.”

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Ley 789 de 2002, arts. 30 y siguientes.

Ley 1064 de 2006, arts. 1, 2.

Decreto 1072 de 2015, arts. 2.6.6.2 y siguientes, arts. 2.2.6.3.1 y siguientes.

Acuerdo 15 de 2003, art. 1.

ANÁLISIS JURÍDICO

La Ley 1064 de 2006, “por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación”, reemplazó la denominación de “educación no formal contenida en la Ley General de Educación (…) por Educación para el Trabajo y Desarrollo Humanos” (art. 1).

Adicionalmente, la ley dispuso, entre otras cosas, el reconocimiento de este tipo de educación “como factor esencial del proceso educativo de la persona y componente dinamizador en la formación de técnicos laborales y expertos en las artes y oficios” (art. 2). Por ese hecho, en el mismo artículo dispone que “las instituciones y programas debidamente acreditados, recibirán apoyo y estímulo del Estado, para lo cual gozarán de la protección que esta ley les otorga” y que “para todos los efectos, la educación para el trabajo y el desarrollo humano hace parte integral del servicio público educativo y no podrá ser discriminada.”

Según lo anterior, la ley reconoce la educación para el trabajo y el desarrollo del talento humano como parte del sistema a través del cual se presta el servicio público educativo, y da soporte jurídico a la creación y funcionamiento de las instituciones que la ofrecen, garantizando para ellas tanto el reconocimiento como la protección y el apoyo y estímulo por parte del Estado. No obstante, estas instituciones como la prestación del servicio educativo a través de los programas que ofrecen, se encuentran sujetas al cumplimiento de distintas condiciones legales y reglamentarias.

El Decreto 1072 de 2015, “por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, compiló en los artículos 2.6.2.1 a 2.6.6.15, las normas del Decreto 4904 de 2009, sobre organización, oferta y funcionamiento en la prestación del servicio educativo para el trabajo y el desarrollo humano. En general, estas disposiciones reglamentan la creación, organización y funcionamiento de las instituciones que lo ofrecen, y establece, además, los requisitos básicos para el funcionamiento de los programas de educación para el trabajo y el desarrollo humano.

El artículo 2.6.2.2 reitera que la educación para el trabajo y el desarrollo humano hace parte del servicio público educativo, que responde a fines consagrados en la Ley 115 de 1994, y que se ofrecer para “complementar, actualizar, suplir conocimiento y formar, en aspectos académicos o laborales y conduce a la obtención de certificados de aptitud ocupacional.”

A nivel normativo, la educación para el trabajo y el desarrollo humano se caracteriza, entre otras cosas, por organizarse en un proyecto educativo institucional, estructurardo en currículos flexibles y por no sujetarse al sistema de niveles y grados propios de la educación formal. Entre sus objetivos, en el artículo 2.6.2.3, se contempla que este tipo de educación contribuye al “proceso de formación integral y permanente de las personas complementando, actualizando y formando en aspectos académicos o laborales, mediante la oferta de programas flexibles y coherentes con las necesidades y expectativas de la persona, la sociedad, las demandas del mercado laboral, del sector productivo y las características de la cultura y el entorno.”

Por otra parte, en el artículo 2.6.3.1 se regula la naturaleza y condiciones de las instituciones de educación para el trabajo, entendidas como las instituciones estatales o privadas que se organizan para ofrecer y desarrollar programas de formación laboral o de formación académica de acuerdo con lo que establece la Ley 115 de 1994. Para ofrecer el servicio educativo, estas instituciones deben contar con licencia de funcionamiento o reconocimiento oficial, y con el registro de los programas.

En cuanto al registro de los programas, el mismo Decreto enuncia los requisitos en el artículo 2.6.4.8, que se presentan ante la secretaría de educación de la entidad territorial, a través del proyecto educativo institucional, entendido como el documento que expresa “la forma como se ha decidido alcanzar los fines de la educación definidos por la ley, teniendo en cuenta las condiciones sociales, económicas y culturales de su medio” (art. 2.3.3.1.4.1). Valga aclarar que cada establecimiento goza de autonomía para formular, adoptar y poner en práctica su proyecto educativo institucional, sin mas limitaciones que las definidas por la Ley y el Decreto que se cita, como lo dispone el artículo 2.3.3.1.4.2.

Entre los requisitos básicos, el Decreto 1072 de 2015 incluye la “justificación del programa” que “comprende la pertinencia del programa en el marco de un contexto globalizado, en función de la identificación de brechas de capital humano y prospectiva laboral, las necesidades reales de formación del país y en especial de la región donde se va a desarrollar el programa, en coherencia con el proyecto educativo institucional”; la “organización administrativa”, que comprende “políticas, relaciones, procesos, actividades, información y mecanismos de gestión que permiten ejecutar procesos de planeación, administración, evaluación y seguimiento de los contenidos básicos de formación y los diferentes servicios y recursos que garanticen el logro del proyecto educativo institucional”.

Con lo anterior se quiere resaltar que, según las disposiciones normativas citadas, el funcionamiento de las instituciones de educación para el trabajo y desarrollo humano está condicionado a la licencia que deben obtener para ese efecto, así como al registro de los programas que oferten, para lo cual es fundamental el proyecto educativo institucional. Si bien no hay una definición de “proyecto educativo institucional” que facilite su caracterización, en el Glosario del Ministerio de Educación es tratado como “la cartar de navegación (…) en donde se especifican entre los aspectos los principios y fines del establecimiento, los recursos docentes y didácticos disponibles y necesarios, la estrategia pedagógica, el reglamento para docentes y estudiantes y el sistema de gestión. // El proyecto educativo institucional debe responder a situaciones y necesidades de los educandos, de la comunidad local, de la región y del país, ser concreto, factible y evaluable.”

Según lo anterior, el proyecto educativo institucional puede concebirse como una herramienta de planeación y gestión, que guía el funcionamiento de las instituciones y la ejecución de sus programas.

Por otra parte, se debe mencionar que las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano están sujetas a la inspección, control y vigilancia que compete al Ministerio de Educación Nacional respecto de la educación, y a las gobernaciones y alcaldías (es decir, autoridad competente en el respectivo ente territorial), que recae sobre el servicio público educativo. Así se desprende de los artículos 2.3.3.1.8.1, 2.3.7.1.1 que, entre otras cosas, disponen que “los gobernadores y alcaldes ejercerán, en su respectiva jurisdicción, funciones de inspección y vigilancia de acuerdo con las competencias otorgadas por las leyes (…) en cumplimiento de lo dispuesto en (…) la Ley 115 de 1994”, y que estas mismas autoridades “ejercerán la competencia de inspección y vigilancia del servicio educativo, asignada a los departamentos, distritos y municipios certificados en educación (…).”

Entre las normas aplicables a las instituciones de educación para el trabajo y desarrollo humano, el artículo 2.6.6.6 del Decreto citado señala que: “De conformidad con lo dispuesto en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2001 y Decreto 907 de 1996, en la manera en que queda compilado en el presente Decreto, el ejercicio de la función de inspección y vigilancia estará a cargo de la autoridad competente en cada entidad territorial certificada”, mientras el artículo 2.6.6.1 dispone que “toda publicidad deberá indicar que la función de inspección y vigilancia de estos programas está a cargo de la secretaría de educación de la entidad territorial (…)”.

De acuerdo con lo anterior, hay que advertir que en cuanto al funcionamiento de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano y los programas que ofrecen, el SENA no tiene funciones de control, inspección o vigilancia. Esa competencia está asignada a las entidades territoriales o autoridades competentes (Secretarías de Educación).

En lo concerniente a la regulación del contrato de aprendizaje, hay que remitirse a la Ley 789 de 2022, al Decreto 1072 de 2005 y al Acuerdo 15 de 2003, para considerar lo que se cita a continuación.

El contrato de aprendizaje es regulado por la Ley 789 de 2002 (art. 30) como “una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual una persona natural desarrolla formación teórico práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación (…) por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento (…).” Según el mismo artículo, el contrato de aprendizaje “podrá versar sobre ocupaciones semicalificadas que no requieran título o calificadas que requieran título de formación técnica no formal, técnicos profesionales o tecnológicos, de instituciones de educación reconocidas por el Estado y trabajadores aprendices del SENA.”

Respecto a la formación profesional y metódica, el artículo 37 de la Ley señala que esta podrá ser impartida por el SENA, por Instituciones educativas debidamente reconocidas por el Estado (con prelación al SENA en los programas acreditados que esta ofrezca), directamente por las empresas (que cumplan las condiciones de la Ley) y las demás que sean objeto de reglamentación parte del Consejo Directivo del SENA. Esta disposición es concordante con el aparte final del artículo 36, establece disposiciones respecto al listado de oficios materia del contrato de aprendizaje, entre estas, que “la etapa lectiva o de formación profesional integral de tales oficios podrá ser realizada en el SENA, en instituciones educativas o especializadas reconocidas por el Estado, o directamente en la empresa previa autorización del SENA (…).” El parágrafo de este último artículo señala que “se entienden reconocidos por el SENA para la formación profesional de aprendices, todos los cursos y programas de formación y capacitación dictados por establecimientos especializados o instituciones educativas reconocidos por el Estado, de conformidad con las Leyes 30/92 y 115/94 (…).”

En cuanto a la selección de los aprendices, el artículo 35 de la Ley 789 de 2002 determina que “la empresa obligada a la vinculación de aprendices, será la encargada de seleccionar los oficios u ocupaciones objeto de este contrato de aprendizaje así como la modalidades y los postulantes para los mismos (…). En el caso de capacitación de oficios semicalificados, se deberá priorizar a los postulantes a aprendices de los estratos 1 y 2 del Sisben. Sin perjuicio de lo anterior, la empresa podrá acudir a los listados de preselección de aprendices elaborados por el SENA, priorizando la formación semicalificada, técnica o tecnológica.”

Por último, en cuanto a la regulación en la Ley 789 de 2002, en el artículo 39 dispone respecto a la distribución y alternancia de tiempo entre la etapa lectiva y productiva, que “la empresa y la entidad de formación podrán determinar la duración de la etapa productiva, al igual que su alternancia con la lectiva, de acuerdo con las necesidades de formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa. (…) En el caso de cursos y programas impartidos por otras instituciones aprobadas por el Estado, el término máximo de formación lectiva será la exigida por la respectiva entidad educativa, (…).”

Esta reglamentación se reitera y se complementa con la expedida a través del Decreto 1072 de 2015 (Único reglamentario del Sector Educación), que en los artículos 2.2.6.3.1 a 2.2.6.3.36 compila normas sobre contrato de aprendizaje, como: sus características (art. 2.2.6.3.1), sus formalidades, entre las que se encuentra que este debe contener la duración prevista de la relación de aprendizaje, especificando las fases lectiva y práctica (art. 2.2.6.3.2); la edad mínima para el contrato (art. 2.2.6.3.3); modalidades del contrato de aprendizaje (art. 2.2.6.3.6); las prácticas o programas que no constituyen contrato de aprendizaje (art. 2.2.6.3.7), entre otras disposiciones.

Así mismo, el Acuerdo 15 de 2003, “por el cual se regulan aspectos operativos del contrato de aprendizaje”, contiene disposiciones aplicables a la relación de aprendizaje. El artículo 1 de este Acuerdo señala que: “La distribución y alternancia de las etapas lectiva y práctica dependerá del pensum académico de cada programa de formación profesional integral en particular. Durante el período de tiempo en que el aprendiz alumno recibe formación integral en las aulas, no se desplazará a las instalaciones de la empresa, salvo que esté contemplado en el programa de formación, la alternancia de las dos etapas, es decir, la etapa lectiva o académica y la etapa práctica o productiva.”

Al consultar las normas citadas, se observa que las que regulan el funcionamiento de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, vistas en los términos generales de lo que les está permitido realizar, no establecen condiciones expresas que limiten o prohiban que puedan realizar ofertas cerradas de programas de formación. Por su parte, las que regulan lo concerniente a la relación o contrato de aprendizaje contienen disposiciones que permiten que el contrato de aprendizaje comprenda la etapa lectiva y práctica de la formación, previendo que la empresa y la entidad de formación están en libertad de determinar la duración de la etapa productiva y su alternancia con la lectiva, según las necesidades de formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa, con la previsión adicional de que la distribución y alternancia de estas etapas dependerá del pénsum académico de cada programa de formación.

En este escenario, es preciso mencionar que el artículo 6 de la Constitución Política establece que “los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes”, mientras “los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Esta última disposición es concordante con lo establecido en el artículo 121 de la misma, donde se señala que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.

Estas disposiciones, y otras aplicables al ejercicio de funciones o atribuciones por parte de autoridades y servidores públicos, en contraposición a lo que está permitido en general a los particulares, ha permitido considerar en la jurisprudencia constitucional que: “Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohiba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados.” (Corte Constitucional, Sentencia C893 de 2003)

Conforme a lo anterior, debemos reiterar que el SENA no tiene competencia para adoptar determinaciones respecto de la creación, organización y funcionamiento de las instituciones de educación para el trabajo y el desarrollo humano, como para autorizar sus programas, en tanto no tiene el carácter de ente de control, inspección o vigilancia frente a aquellas. Por lo mismo, en relación con el contrato de aprendizaje, el SENA debe ejercer las facultades que expresamente le otorga la Ley, en el entendido de que la relación o contrato de aprendizaje se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 789 de 2002 y el Decreto 1072 de 2015, en cuyo marco las instituciones educativas y los empresarios o patrocinadores gozan de una autonomía relativa, frente a la cual no es posible establecer condiciones o limitantes adicionales, pues tratándose de un contrato especial, su celebración y ejecución debe sujetarse en todo a la reglamentación especial sobre el mismo.

CONCLUSIONES

De acuerdo con lo expuesto, frente a la inquietud de “si las instituciones de formación para el trabajo pueden realizar formaciones de oferta cerrada”, se debe responder que las normas que regulan la creación, organización y funcionamiento de esas instituciones no contienen prohibiciones expresas al respecto. En cuanto a si “los aprendices pueden ser contratados desde el primer día de su formación”, entendiendo que se refiere al contrato de aprendizaje, se debe resaltar que esta figura es regulada principalmente por la Ley 789 de 2002 y el Decreto 1072 de 2015, cuyas disposiciones prevén que ese contrato pueda comprender la etapa lectiva y práctica de la formación, y conforme a las cuales el empresario y las instituciones educativas autorizadas conforme a la Ley están facultados para determinar la alternancia de la etapa lectiva y la productiva, según necesidades de formación del aprendiz y los requerimientos de la empresa.

Cordialmente,

MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General