CONCEPTO 81611 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
10020
Asunto: Respuesta comunicación remitida mediante correo electrónico de fecha 29 de octubre de 2024.
Respetado Señor XXXXX, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA procede a dar respuesta a la comunicación del asunto, en la cual se solicita emitir concepto frente a la procedencia de designar a un contratista como Líder de Bienestar al Aprendiz.
Para tal efecto, el solicitante realiza las siguientes preguntas:
“(...)
1. En el caso de este centro que cuenta con un funcionario en la planta global, profesional grado 02, ¿es posible que la figura de líder le sea asignada a un (a) contratista que cuente con mayor experiencia laboral o mayor nivel de educación formal?
2. ¿Bajo que circunstancia podría el Coordinador del Grupo de Formación Profesional Integral, Gestión Administrativa y Promoción y Relaciones Corporativas o el Subdirector de Centro justificar que un (a) contratista sea líder del grupo de Bienestar al Aprendiz cuando se cuenta con un funcionario de planta que por perfil podría desempeñar las funciones?
3. Existe un cargo dentro de la planta de personal del Sena que por manual de funciones y/o derecho de carrera administrativa obtenga el “derecho” a ser líder de Bienestar al Aprendiz.”
Así las cosas, a continuación, se presenta el análisis correspondiente.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Es de precisar que, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes sentencias y disposiciones normativas:
- Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”
- Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”
- Ley 1474 de 2011“Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”
- Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional"
- Guía para la Contratación de Prestación de Servicios expedida por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente Código: CCE-EICP-GI-21, versión 01 del 03 de marzo de 2023
- Sentencia No. 07001-23-31-000-1999-00546-01(21489) - Consejo de Estado
- Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 - Consejo de Estado
- Sentencia No. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719) - Consejo de Estado
- Resolución No. 1471 de 2020 “Por la cual se adopta el Manual de Supervisión e Interventoría del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA y se deroga la Resolución No. 202 de 2014”
- Manual de Contratación del SENA versión 06, de fecha abril de 2024
ANÁLISIS JURÍDICO
I. Del contrato de prestación de servicios profesionales y su regulación.
Sea lo primero indicar que, la Ley 80 de 1993 respecto a los contratos estatales, dispuso:
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...) 3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (...)”.
Bajo la misma línea y conforme las modalidades de selección dispuestas en la Ley 1150 de 2007, para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se estableció:
“Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (...)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos: (...)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales”.
De lo anterior, resulta oportuno destacar que el Legislador proporcionó un marco normativo que asegura la transparencia, publicidad y equidad en los procesos de contratación. En particular, para los contratos de prestación de servicios profesionales se contempló un modelo de contratación que permite una mayor eficiencia en la administración pública, facilitando la adquisición de servicios especializados que no se encuentran disponibles en el personal de planta de las entidades públicas.
No debe perderse de vista que las disposiciones normativas en cita, enfatizaron en la necesidad de justificar adecuadamente la selección del contratista y de garantizar que se cumplan los principios propios de la contratación pública.
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 desarrolló las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Con relación a los contratos de prestación de servicios, mediante el artículo 2.2.1.2.1.4.9 contempló:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (...)”.
Sobre la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes, el Decreto 1083 de 2015 señala:
“ARTÍCULO 2.2.5.1.7. Prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes. Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato de prestación de servicios ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad, salvo las excepciones legales.”
Considerando lo descrito, se reafirma que las entidades estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión cuando así lo requieran. Estos servicios, que son de naturaleza intelectual y diferentes a los de consultoría, se destacan por su especialización y relevancia en el cumplimiento de las funciones administrativas.
En el acuerdo de voluntades a celebrarse, cuyo objeto debe estar relacionado con la ejecución de actividades de gestión y funcionamiento de la entidad, el contratista se obliga a prestar un servicio especializado con plena autonomía técnica y administrativa. Resaltando que, dicho contrato no puede ser de carácter permanente, ya que para tal propósito deben crearse los empleos correspondientes que permitan el ejercicio de tales funciones administrativas.
El concepto de líder en la administración pública es tomado como director, jefe, coordinador, guía, dirigente, representante, para lo cual no son suficientes los conocimientos en áreas tecnológicas y administrativas, ni la capacidad para tomar de decisiones, lo importante es tener una gran capacidad de liderazgo, es decir, manejo y direccionamiento de grupos de personas, ya que su gran labor siempre va enfocada hacia el trabajo en equipo. De ahí dependen su eficiencia y resultados positivos. https://normograma.sena.edu.co/docs/concepto_sena_0053847_2022.htm
La Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en el Concepto 20186000327771 del 2 de enero del 2018 que se fundamenta en el pronunciamiento proferido en el concepto 20126000172991 del 2 de noviembre del 2012, en respuesta a la procedencia que un contratista de prestación de servicios se desempeñe como coordinador de un grupo interno de trabajo, se refirió al asunto en los siguientes términos:
“(...) En este orden de ideas, no es viable que contratistas cumplan funciones de coordinación o ejerzan autoridad entre los empleados de la entidad. Por tanto, se concluye que la coordinación de grupos internos de trabajo debe estar en cabeza de empleados públicos, entendidos como aquellos que tienen una relación legal o reglamentaria con la administración, existiendo en consecuencia un acto administrativo de nombramiento y un acto de posesión.
En Criterio de esta Dirección, no resulta procedente que se otorgue autoridad o jerarquía a un contratista sobre los miembros de un grupo de trabajo de la planta de personal de la entidad, en atención a que se trata de un particular que no tiene la condición de servidor público quien, al no formar parte de la planta de personal de la entidad, no puede ser parte de la estructura ni de su organización jerárquica.”
En virtud de lo expuesto y conforme lo señalado por el Consejo de Estado mediante Sentencia con radicado No. 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719) de fecha 2 de diciembre de 2013, el contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, sin lugar a duda, fortalece la gestión administrativa y el funcionamiento de las entidades públicas. Esto se debe a que contribuye al cumplimiento de sus objetivos cuando las entidades, por sí solas y a través de sus medios y mecanismos ordinarios, no pueden satisfacer sus necesidades. Además, es especialmente útil cuando la complejidad de las actividades administrativas o el funcionamiento de la entidad pública son tan particulares que requieren conocimientos especializados que no se pueden obtener a través de los medios y mecanismos normales otorgados por la ley.
CONCLUSIONES
Teniendo en cuenta que el objeto y alcance de este documento no es resolver una situación jurídica particular, sino ofrecer lineamientos generales para la interpretación y solución de las situaciones comentadas en la consulta, se responde así:
1. ¿En el caso de este centro que cuenta con un funcionario en la planta global, profesional grado 02, ¿es posible que la figura de líder le sea asignada a un (a) contratista que cuente con mayor experiencia laboral o mayor nivel de educación formal?
Las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios son particulares contratados, por un plazo determinado, para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, cuando estas funciones no pueden ser realizadas con personal de planta o requieran de conocimientos especializados.
Se precisa que, las reglas que rigen el contrato de prestación de servicios corresponden a las dispuestas en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 20007, Decreto Nacional 1082 de 2015 y el Manual de Contratación vigente del SENA, disposiciones totalmente diferentes a las que regulan una relación legal y reglamentaria con la administración pública. En consecuencia, el contratista al no tener la condición de empleado público no puede ejercer las funciones propias de este, por lo que sus actividades y obligaciones se deberán supeditar solo a lo pactado en el respectivo contrato de prestación de servicios.
El objeto y las obligaciones pactadas en el contrato de prestación de servicios deben ser concordantes a lo descrito en los estudios y documentos previos, en tanto, en cumplimiento del principio de planeación, la finalidad de esta etapa del proceso de contratación corresponde al análisis exhaustivo de la necesidad que se pretende satisfacer, la justificación de la contratación, la delimitación del objeto contractual y todos los demás factores que definan su viabilidad.
2. ¿Bajo que circunstancia podría el Coordinador del Grupo de Formación Profesional Integral, Gestión Administrativa y Promoción y Relaciones Corporativas o el Subdirector de Centro justificar que un (a) contratista sea líder del grupo de Bienestar al Aprendiz cuando se cuenta con un funcionario de planta que por perfil podría desempeñar las funciones?
Teniendo en cuenta los acápites precedentes, se reitera que la contratación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión mediante contratistas solo es viable en aquellos casos donde no existe personal de planta capacitado para ejecutar las actividades requeridas, o en situaciones donde dichas actividades demandan conocimientos o habilidades específicas que no se encuentran dentro de las competencias del personal actual. De acuerdo con el principio de planeación, la entidad debe justificar y documentar exhaustivamente en los estudios previos la razón por la cual las actividades a realizar no pueden ser ejecutadas por el personal de planta.
3. Existe un cargo dentro de la planta de personal del Sena que por manual de funciones y/o derecho de carrera administrativa obtenga el “derecho” a ser líder de Bienestar al Aprendiz.”
De conformidad con el Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, modificado por los Decretos 248 de 2004, 1730 de 2006 y 3696 de 2006, así como el Decreto 1424 de 1998 modificado por el Decreto 3009 de 2005, según la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del SENA se clasifican en diferentes niveles jerárquicos, así: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, instructor, técnico, administrativo y operativo.
Así las cosas, con relación al rol de líder de bienestar al aprendiz será ejercido por un empleado público clasificado como profesional que cumpla las calidades para el efecto.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
