CONCEPTO 82774 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | Director (E) Regional Distrito Capital |
| De: | Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa |
| Asunto: | Solicitud Concepto Jurídico cobro monetización |
Mediante comunicación electrónica con radicado No.11-9-2024-074381 del 17 de octubre de 2024 Nis 2024-02-468270 en el cual solicita pronunciamiento relacionado con el cobro por incumplimiento de la cuota regulada de aprendices en los procesos de fiscalización.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que los Conceptos Jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28 establece:
“ARTÍCULO 28. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado es preciso indicar que las normas relacionadas con la presente solicitud están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Decreto 933 de 2003, Decreto 249 de 2004, Decreto 1072 de 2015, Acuerdo 4 de 2014, Concepto 9687 de 2017
ANÁLISIS JURÍDICO
Es importante mencionar, que se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción; así como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15). Las empresas de menos de diez (10) trabajadores podrán voluntariamente tener un aprendiz de formación del SENA.
Para determinar la cuota mínima de aprendices se tendrá en cuenta el número de trabajadores que desempeñen oficios u ocupaciones según listado publicado por el SENA el 19 de Julio de 2005 mediante el Acuerdo No 00009 que tiene como base la Clasificación Nacional de Ocupaciones.
Además, para efectos de la regulación de cuota de aprendices, se debe entender como trabajador toda persona natural que presta un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo continuada dependencia y subordinación y mediante remuneración, independientemente de la modalidad o clase de contrato de trabajo, de su duración, jornada laboral o forma de pago de salario.
Una vez en firme el acto administrativo que determine la cuota de aprendices, el empleador obligado deberá suscribir los correspondientes contratos dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes, en caso de que hubiere optado por cumplir la cuota contratando aprendices.
Ahora, los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria.
En este contexto, la Ley 789 de 2002 en su artículo 34, establece la monetización como una opción que tiene el empresario para cumplir con la cuota de aprendices:
“Monetización de la cuota de aprendizaje. Los obligados a cumplir la cuota de aprendizaje de acuerdo con los artículos anteriores podrán en su defecto cancelar al SENA una cuota mensual resultante de multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. En caso que la monetización sea parcial esta será proporcional al número de aprendices que dejen de hacer la práctica para cumplir la cuota mínima obligatoria”.
Así mismo por medio de regulación el Decreto 933 de 2003 artículo 12, compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.13 señala:
“Monetización de la cuota de aprendizaje. Cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, determine la cuota de aprendices que le corresponde a la empresa patrocinadora, esta podrá optar por la monetización total o parcial, para lo cual deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo: de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto.
En los eventos en que el empleador determine la cuota mínima de aprendizaje y opte por monetizarla total o parcialmente, deberá informar tal decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del mes siguiente a la monetización de la cuota.
Si con posterioridad a la monetización total o parcial de la cuota el patrocinador se encuentra interesado en contratar aprendices, ya sea total o parcialmente conforme a la regulación de la cuota, estará obligado a informar por escrito a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, del domicilio principal de la empresa, con un (1) mes de antelación a la contratación de los mismos.
Si al vencimiento del término del contrato de aprendizaje, el patrocinador decide monetizar la cuota mínima determinada, deberá informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, con un (1) mes de antelación a la terminación de la relación de aprendizaje.
En el evento de que el patrocinador opte por la monetización parcial, deberá proceder en forma inmediata a la contratación de la cuota de aprendizaje que no es objeto de monetización.
PARÁGRAFO. En ningún caso el cambio de decisión por parte del patrocinador conllevará el no pago de la cuota de monetización o interrupción en la contratación de aprendices frente al cumplimiento de las obligaciones”. (Subrayado fuera de texto).
Respecto al pago de la monetización este se encuentra señalado en el artículo 2.2.6.3.14 Ibídem:
“Pago de la monetización de la cuota de aprendizaje. La cancelación del valor mensual por concepto de monetización de la cuota de aprendizaje deberá realizarse dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes a través de los mecanismos de recaudo establecidos por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.(…)”. (Subrayado nuestro).
En consecuencia, las empresas pueden cumplir con la obligación de la cuota de aprendices mediante dos mecanismos a saber:
1) La contratación de aprendices, mediante la celebración del contrato de aprendizaje en un número igual al de la cuota determinada, o
2) la monetización de la cuota de aprendices consistente en pagar al SENA una suma mensual equivalente a multiplicar el 5% del número total de trabajadores, excluyendo los trabajadores independientes o transitorios, por un salario mínimo legal vigente. Es factible y así lo prevé la normatividad, que la cuota de aprendices fijada se cumpla mediante una contratación parcial y una monetización también parcial, pero siempre cubriendo la totalidad de la cuota fijada.
Es pertinente aclarar que corresponde a la empresa patrocinadora determinar si opta por la monetización de la cuota de aprendices, una vez se haya fijado el número de aprendices que le corresponde. El patrocinador, en principio, queda obligado a su contratación, pero puede optar por la monetización total o parcial de la cuota.
Si el patrocinador escoge la segunda opción, o sea monetizar, debe informar al SENA “dentro del término de ejecutoria del acto administrativo respectivo, de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices de acuerdo con la regulación prevista para el efecto” (Decreto 933 de 2003 artículo 12, compilado por el Decreto 1072 de 2015 en su artículo 2.2.6.3.13.
Bajo el supuesto que se ha surtido el trámite correspondiente y el patrocinador opta por la monetización, informando al SENA dentro del mes siguiente de la decisión del empleador, surge la obligación para el patrocinador de cancelar la suma correspondiente a la monetización, lo cual debe hacerlo dentro de los cinco primeros días de cada mes, entendiéndose que se trata de un plazo en días hábiles.
Para que se configure la mora en el pago de la monetización, la empresa debe dejar de pagar la monetización dentro del plazo legalmente establecido. A partir de este momento es que se genera la mora que da lugar al cobro de la obligación principal más los intereses moratorios que ha fijado la ley.
En este sentido, de conformidad con el artículo 13, numeral 13 de la Ley 119 de 1994 el Director General tiene dentro de sus funciones: “(…) 13. Imponer a los empleadores que no mantengan el número de aprendices que les corresponda, o no hubieren suscrito los contratos respectivos al iniciarse cada período de enseñanza, multas mensuales hasta por un salario mínimo mensual lega l, por cada aprendiz. En firme los actos administrativos correspondientes, prestarán mérito ejecutivo.”.
Por lo tanto, el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 249 de 2004, o la norma que lo modifique o sustituya, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices.
CONCLUSIÓN
1. ¿Es procedente el cobro por concepto de incumplimiento en la monetización a los empleadores que, sin haber informado a la entidad su decisión de optar por la monetización, realizan pagos al SENA por dicho concepto?
Si es procedente, ya que la Empresa incumplió con la vinculación de la cuota de aprendices regulada por la Regional del SENA del domicilio principal de la empresa, además, que en los casos que el empleador opte por la monetización deberá informar su decisión a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, del domicilio principal donde funcione la empresa, dentro del término de ejecutoria del acto administrativo que determine o modifique la cuota de aprendices; de lo contrario, deberá hacer efectiva la vinculación de los aprendices.
2. En caso de resultar procedente el cobro del incumplimiento por monetización ¿queí norma, doctrina, jurisprudencia o decisión administrativa interna, proferida por autoridad competente, permitiría fundamentar o soportar la actuación del SENA como entidad que administra y fiscaliza la correcta liquidación y cumplimiento o pago del aporte a cargo de los obligados?
En estos casos el SENA regula aspectos frente al incumplimiento del contrato de aprendizaje o monetización mediante normas internas que deben tenerse en cuenta, especialmente el Acuerdo 4 de 2014, el cual establece: “ARTÍCULO 1o. Modificar el artículo 5 del Acuerdo número 0002 de 2013, que modificó el artículo 4o del Acuerdo número 015 de 2013, el cual quedó así:
“Artículo 5o. Incumplimiento de la cuota regulada de aprendices o monetización. Se considera que hay incumplimiento cuando el empleador obligado a contratar aprendices no ha suscrito los respectivos contratos o no ha pagado la monetización dentro del término y los procedimientos establecidos en el acuerdo SENA número 0011 de 2008, o el que lo modifique o sustituya.
El incumplimiento de la cuota de aprendices o del pago de la monetización, dará lugar a la imposición de multa(s) en los términos legales, que se impondrán de manera sucesiva mensual, hasta cuando se verifique que ha(n) cesado el (los) motivo(s) del incumplimiento, incluido el pago de la obligación principal.
Igualmente, frente al incumplimiento de la cuota de aprendices o la monetización cuando se presenta un incumplimiento de la obligación de contratar la cuota de aprendices o el pago de la monetización, el artículo 2.2.6.3.15 del Decreto 1072 de 2015 dispone lo siguiente:
“El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA impondrá sanciones, conforme lo establece el numeral 16 del artículo 4 del Decreto 249 de 2004, o la norma que lo modifique o sustituya, cuando el empleador incumpla con la vinculación o monetización de la cuota mínima de aprendices, de conformidad con lo previsto en el presente capítulo.
El incumplimiento en el pago de la cuota mensual dentro del término señalado en el artículo 2.2.6.3.14 del presente Decreto, cuando el patrocinador haya optado por la monetización total o parcial de la cuota de aprendices, dará lugar al pago de intereses moratorias diarios, conforme la tasa máxima prevista por la Superintendencia Financiera, los cuales deberán liquidarse hasta la fecha en que se realice el pago correspondiente.
PARÁGRAFO. La cancelación de la multa por incumplimiento de la obligación de contratar aprendices no exime al patrocinador del cumplimiento de la obligación principal incumplida o el pago de la monetización de la cuota de aprendizaje según corresponda, de conformidad con las siguientes opciones:
1. Cuando se ha decidido contratar aprendices:
1.1. El pago, por cada contrato de aprendizaje incumplido, 19,73 UVT al momento del incumplimiento, liquidados mensualmente o por fracción de mes. Cuando de acuerdo con la normatividad vigente haya lugar a aumentar al 100% de un (1) smlmv el valor del apoyo de sostenimiento de los aprendices en etapa práctica, el porcentaje indicado en este numeral será igual a 26,31 UVT.
(Numeral MODIFICADO por el Art.29 del Decreto 2642 de 2022)
1.2. La contratación de los aprendices dejados de contratar por el tiempo del incumplimiento, adicionales a los de la cuota ordinaria obligatoria, siempre y cuando el periodo de incumplimiento sea mínimo de seis (6) meses. Los aprendices objeto de dicha compensación deberán ser patrocinados en la fase lectiva y práctica, si a ello hubiera lugar, de acuerdo con la Ley 789 de 2002.
Las condiciones para optar por la compensación establecida en el inciso anterior, serán reguladas por el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.
2. Cuando se ha decidido monetizar:
2.1. Si el obligado al cumplimiento de la cuota optó por la monetización y se presenta incumplimiento en su pago, la obligación principal corresponde al valor dejado de pagar por ese concepto.”.
El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
