Concepto 82860 de 2019 SENA

CONCEPTO 82860 DE 2019

(noviembre 14)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Mediante correo electrónico de fecha 7 de noviembre de 2019, por conducto de la Secretaría General del SENA hemos recibido su solicitud de fecha 31 de octubre de 2019 radicada con el número 8-2019-078238 en la que pide ilustración sobre lo expuesto por el señor Luis Alonso Becerra Rentería, quien argumenta ostentar una condición especial por ser afrodescendiente y solicita el reconocimiento de dicha condición para efectos de contratación por prestación de servicios, por lo que solicita determinar si es procedente efectuar dicho reconocimiento y cuál sería el procedimiento para ello; al respecto, de manera comedida le informo:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos y jurisprudenciales:

Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política”

Sentencias C-030 de 2008, C-882 de 2011, T-800 -2014, Auto 005 de 2009 – Corte Constitucional

ANÁLISIS JURÍDICO

Mediante la Ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución Política” se reconoció a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva, los usos sobre la tierra y la protección de los recursos naturales y se establecieron mecanismos para la protección de la identidad cultural y de los derechos de las comunidades negras de Colombia como grupo étnico, y el fomento de su desarrollo económico y social, con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad colombiana.

Así mismo, se contemplaron mecanismos para la participación de las comunidades negras frente a la explotación y expropiación de recursos naturales no renovables (art. 26 a 31); para el desarrollo de la identidad cultural de dichas comunidades, entre otros, “el derecho a un proceso educativo acorde con sus necesidades y aspiraciones etnoculturales (art. 32); la obligación del Estado de sancionar y evitar “todo acto de intimidación, segregación, discriminación o racismo contra las comunidades negras (…)” (art. 33); la exigencia de que se adopten “medidas que permitan a las comunidades negras conocer sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a la educación y la salud, a los servicios sociales y a los derechos que surjan de la Constitución y las Leyes” (art. 37); el derecho de disponer de “medios de formación técnica, tecnológica y profesional que los ubiquen en condiciones de igualdad con los demás ciudadanos”, los cuales “deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de las comunidades negras” (art. 38); el deber del Estado de apoyar “mediante la destinación de los recursos necesarios, los procesos organizativos de las comunidades negras con el fin de recuperar, preservar y desarrollar su identidad cultural” (art. 41).

Ahora bien, la Corte Constitucional en distintos pronunciamientos se ha referido a los derechos de los afrocolombianos como titulares de derechos fundamentales específicos, que deben ser especialmente protegidos en razón de considerarse sujetos de especial protección constitucional.

Al respecto, en la Sentencia C-882 de 2011 identificó el siguiente catálogo de derechos:

“ En ese orden de ideas, las comunidades tradicionales tienen derecho a “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc. (iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no ser objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”.

Por su parte, en el Auto 005 de 2009 la Corte indicó:

“La Corte Constitucional en diversas decisiones ha garantizado los derechos de los afrocolombianos. Por un lado, ha insistido en que en virtud del derecho a la igualdad y el principio de no discriminación, las diferenciaciones fundadas en la identidad étnica o el origen racial, que generan una exclusión o restricción en el acceso a beneficios o servicios a las personas que las ostentan, se presumen inconstitucionales. Por otro lado, ha insistido en que dada la situación de histórica marginalidad y segregación que han afrontado los afrocolombianos, éstos deben gozar de una especial protección por parte del Estado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 superior. Así mismo, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido en diversas oportunidades el carácter de grupo étnico de las comunidades afrocolombianas y ha resaltado la importancia de tal reconocimiento para asegurar su “adecuada inserción en la vida política y económica del país”

De igual manera, la Corte Constitucional en la Sentencia T-800 -2014, citada por el peticionario, señaló:

“ (…) La Corte Constitucional ha reconocido que las personas afrocolombianas y las comunidades a las que pertenecen son titulares de derechos fundamentales y que gozan de un status especial de protección que aspira tanto a compensarlas por las difíciles circunstancias sociales, políticas y económicas que han enfrentado tras décadas de abandono institucional, como a salvaguardar su diversidad étnica y cultural, en armonía con el marco constitucional y los compromisos internacionales que el Estado colombiano ha adquirido en esa materia. En consecuencia, ha amparado los derechos fundamentales de los afrocolombianos que han sido víctimas de actos de discriminación asociados a su raza o que han sido excluidos arbitrariamente de los beneficios instituidos por vía legal o administrativa para garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de la población. Así mismo, ha protegido a las comunidades negras que han visto amenazados o vulnerados los derechos que el Convenio 169 de la OIT y la Ley 70 de 1993 les han reconocido en su condición de sujeto colectivo portador de una identidad cultural y étnica diferenciada.

“(…) Los mandatos constitucionales e internacionales en materia de derechos humanos llevan a concluir que el Estado está en la obligación de proteger los derechos de los raizales como grupo étnico y minoría (sujetos de especial protección constitucional), principalmente aquellos relacionados con la integridad cultural y étnica de la comunidad, y de desarrollar los mecanismos necesarios para que la protección y ejercicio de ésos derechos sea real y efectiva”. (Negrillas y subrayado fuera de texto)

Pues bien, a juicio de la Corte Constitucional, respecto de medidas legislativas o administrativas que afecten de manera directa a las comunidades indígenas o afrodescendientes debe entenderse toda medida que “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere beneficios” (Sentencia C-030 de 2008)

CONCLUSIÓN

El reconocimiento de los “sujetos de especial protección” ha tomado relevancia frente a grupos de especial protección bien por “condiciones de debilidad manifiesta”, por la posición de indefensión o por la pertenencia a ciertos grupos de la población, como las comunidades indígenas o afrodescendientes. (Corte Constitucional, Sentencias T-907 de 2004 – Sentencia T -800 de 2014).

Teniendo en cuenta lo antes expuesto, el solo hecho de la pertenencia a comunidades afrodescendientes, como es el caso del peticionario, en principio no le da per se el carácter de persona con protección especial reforzada para efectos de su contratación.

Sin embargo, consideramos que para el proceso de contratación de prestación de servicios para el año 2020, según los lineamientos de la Circular 01-3- 2019-0000156, en el caso de personas pertenecientes a comunidades afrodescendientes o indígenas, debe verificarse que las medidas administrativas que deban adoptarse aseguren su participación en un marco de igualdad real y efectiva, sin que su condición de pertenencia a dichas comunidades o a su diversidad étnica sea el factor determinante para su no contratación o a una exclusión arbitraria en el proceso de selección para la eventual contratación.

De ahí que, a nuestro juicio, sea importante examinar las condiciones de la persona o personas pertenecientes a una comunidad afrodescendiente, que permita garantizar que disfruten de los mismos derechos y libertades a los que tiene acceso el resto de las personas en igualdad de condiciones.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordial saludo,  

Antonio José Trujillo Illera       

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y

Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

NOTAS AL FINAL:

1]. Constitución Política: “ARTICULO TRANSITORIO 55. Dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la presente Constitución, el Congreso expedirá, previo estudio por parte de una comisión especial que el Gobierno creará para tal efecto, una ley que les reconozca a las comunidades negras que han venido ocupando tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que habrá de demarcar la misma ley. // En la comisión especial de que trata el inciso anterior tendrán participación en cada caso representantes elegidos por las comunidades involucradas. // La propiedad así reconocida sólo será enajenable en los términos que señale la ley. // La misma ley establecerá mecanismos para la protección de la identidad cultural y los derechos de estas comunidades, y para el fomento de su desarrollo económico y social…”