CONCEPTO 90801 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Bogotá
Señor
XXXXX
ASUNTO: Respuesta radicado No. 7-2024-313538. NIS.: 2024-01-406565.
Respetado Señor, reciba un cordial saludo.
El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA procede a dar respuesta a la comunicación del asunto, en la cual se solicita la emisión de un concepto jurídico relacionado con “las funciones de los instructores y responsabilidades de los subdirectores”.
Para tal efecto, realiza las siguientes preguntas:
“(…)
1. Funciones de los instructores contratados: ¿Está permitido que los instructores contratados por el SENA para impartir formación académica realicen labores administrativas, tanto en áreas de coordinación académica como en otras áreas de la entidad? En caso afirmativo, ¿qué tipo de actividades administrativas pueden desempeñar los instructores y bajo qué normatividad o directrices internas se autorizan?
2. Normativa aplicable: Solicito que me indiquen la normatividad interna del SENA, así como cualquier ley o disposición vigente que regule si los instructores pueden o no realizar labores administrativas. En especial, me interesa conocer si existe alguna disposición que prohíba o limite estas funciones dentro de su contrato o régimen de trabajo.
3. Responsabilidades de los subdirectores: En caso de que se presenten situaciones donde se asignen tareas administrativas a los instructores sin que se encuentre permitido por la normativa, ¿cuáles serían las faltas o responsabilidades que podría cometer un subdirector que tenga conocimiento de estos hechos y no tome las medidas necesarias para corregirlas o evitar que se continúen dichas prácticas? Solicito la referencia a la normatividad interna o disposiciones que puedan determinar las consecuencias de esta inacción.”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
A continuación, se presenta el análisis correspondiente, no sin antes precisar que, los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes sentencias y disposiciones constitucionales y/o normativas:
- Constitución Política de Colombia
- Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
- Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”
- Decreto 648 de 2017 “Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública”
- Sentencia del Consejo de Estado con radicado No. 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13) de fecha 28 de septiembre de 2016
- Concepto No. 19709 de 2020 proferido por el SENA
- Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”
- Resolución No. 0928 de 2022 “Por la cual se definen las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- y se establecen otras disposiciones”
- Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”
ANÁLISIS JURÍDICO
I. Del empleo público y la asignación de funciones como situación administrativa.
El artículo 122 de la Constitución Política dispuso:
“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. (…)”.
Bajo la misma línea, la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, en particular, en el artículo 19, dispuso:
“ARTÍCULO 19. El empleo público.
1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.
2. El diseño de cada empleo debe contener:
a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;
b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;
c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales (…)”.
De lo anterior, el empleo público propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y se materializa cuando se crea en la planta de personal y se establecen sus funciones. En consecuencia, las entidades estatales a través del manual específico de funciones deben indicar de manera detallada y concreta el conjunto de obligaciones y funciones que ejerce cada servidor público.
No obstante, los servidores públicos en el ejercicio de sus funciones pueden estar inmersos en diferentes situaciones administrativas a la luz de lo consagrado en el Decreto 648 de 2017, modificatorio del Decreto 1083 de 2015; dentro de las cuales se encuentra la Asignación de Funciones, definida así:
“ARTÍCULO 2.2.5.5.52. Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.
Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.
El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular”.
En atención a lo referido, y en consonancia a lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante la Sentencia con radicado No. 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13) de fecha 28 de septiembre de 2016, si bien el sistema normativo prevé que los empleados realicen funciones que no corresponden a las que normalmente desempeñan bajo la figura de asignación de funciones, las mismas deberán estar acorde con su perfil, y por lo tanto, no podrán involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan.
Bajo la misma línea, la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA mediante Concepto No. 19709 de 2020, señaló:
“(…) cuando se realice la asignación de funciones, las nuevas funciones no deben desnaturalizar el empleo, es decir, deben ser compatibles y estar relacionadas con las que ejerce el servidor público en el cargo del cual es titular y que se encuentran en el respectivo Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales.
De igual manera, las nuevas funciones deberán estar relacionadas con el núcleo esencial y con el nivel de responsabilidades del empleo en aras del cumplimiento de los fines, planes y programas de la entidad y acorde con los planes anuales de gestión y las metas institucionales del área”.
En tal sentido, la asignación de funciones aun cuando es procedente, en tanto, el ordenamiento jurídico así lo prevé, las nuevas funciones tendrán que estar intrínsecamente relacionadas con las que desempeña el servidor público en su cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado.
II. De la vinculación de Instructores.
Sea lo primero indicar que, la vinculación de los instructores se realiza a través de una relación legal y reglamentaria con la administración pública, o en su defecto, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios profesionales.
1. En ese sentido, y respecto a la vinculación de instructores a través de una relación legal y reglamentaria, es necesario tener en cuenta lo siguiente:
De conformidad con artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, según la naturaleza general de sus funciones, sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se clasifican en diferentes niveles jerárquicos, así: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, instructor, técnico, administrativo y operativo.
Para el caso que nos ocupa, el literal e) del referido artículo dispuso:
“(…) e) Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada. (…)”.
Por otra parte, la Resolución 1458 de 2017 “Por la cual se actualiza el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, dispuso los perfiles de empleo, las competencias funcionales y las competencias comportamentales de todos los niveles jerárquicos.
A lo que respecta al nivel Instructor, el artículo 9 numeral 2 estableció que los requisitos de dicho cargo se encuentran previstos en el Anexo de la referida resolución, específicamente, lo relacionado con la identificación del cargo, área y contenido funcional, descripción de funciones, conocimientos básicos requeridos, habilidades y requisitos de experiencia.
Posteriormente, a través de la Resolución No. 0928 de 2022“Por la cual se definen las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA- y se establecen otras disposiciones” se actualizaron las competencias funcionales y comportamentales del nivel jerárquico de instructor, las cuales se deben tener en cuenta en el marco de los procesos de evaluación del desempeño laboral, capacitación del instructor y los demás procesos asociados a la Gestión Estratégica del Talento Humano de la entidad.
En virtud de lo expuesto, los instructores vinculados a la planta de personal del SENA tienen como finalidad desempeñar funciones relacionadas con impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada, conforme lo señalado en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales.
No obstante, es importante destacar que, además de las funciones descritas en dicho Manual, se les pueden asignar otras actividades siempre que no desnaturalicen su rol como instructores, mantengan una conexión directa con sus funciones principales y no afecten su carga laboral.
2. Frente a la vinculación de instructores mediante contratos de prestación de servicios profesionales, se realizan las siguientes precisiones:
La Ley 80 de 1993, respecto a los contratos estatales, dispuso:
“Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(...) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados (…)”.
Bajo la misma línea y conforme las modalidades de selección dispuestas en la Ley 1150 de 2007, para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se estableció:
“Artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(...) 4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(...) h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…)”.
De lo anterior, resulta oportuno destacar que, el Legislador proporcionó un marco normativo que asegura la transparencia, publicidad y equidad en los procesos de contratación. En particular, para los contratos de prestación de servicios profesionales, se contempló un modelo de contratación, que permite una mayor eficiencia en la administración pública, facilitando la adquisición de servicios especializados, que no se encuentran disponibles en el personal de planta de las entidades públicas.
No debe perderse de vista que, las disposiciones normativas en cita, enfatizaron en la necesidad de justificar adecuadamente la selección del contratista, y de garantizar que se cumplan los principios propios de la contratación pública.
Asimismo, el Decreto 1082 de 2015 desarrolló las disposiciones establecidas en la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007. Con relación a los contratos de prestación de servicios, mediante el artículo 2.2.1.2.1.4.9 contempló:
“Artículo 2.2.1.2.1.4.9. Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto debe dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal, así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales (…)”.
Considerando lo descrito, se reafirma que, las entidades estatales, pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión cuando así lo requieran. Estos servicios, que son de naturaleza intelectual y diferentes a los de consultoría, se destacan por su especialización y relevancia en el cumplimiento de las funciones administrativas.
En el acuerdo de voluntades a celebrarse, cuyo objeto debe estar relacionado con la ejecución de actividades de gestión y funcionamiento de la entidad, el contratista se obliga a prestar un servicio especializado con plena autonomía técnica y administrativa. Resaltando que, dicho contrato, no puede ser de carácter permanente, ya que para tal propósito deben crearse los empleos correspondientes, que permitan el ejercicio de tales funciones administrativas.
Es de precisar, que el SENA selecciona a sus contratistas a través de las modalidades de selección, dispuestas en el Manual de Contratación y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 1474 de 2011, el Decreto Nacional 1082 de 2015 y en particular, conforme lo contemplado en el Manual de Contratación SENA.
Para el caso que nos ocupa, se estableció que la modalidad de contratación directa, corresponde a la procedente para la prestación de servicios de profesionales como instructores. Se resalta que dichos contratistas, deben cumplir con las obligaciones pactadas, las cuales se encuentran ajustadas desde los estudios y documentos previos y que son esenciales para la adecuada ejecución del objeto contractual, sin perder de vista que, dicha ejecución, se enmarca exclusivamente según lo pactado en el contrato y en los documentos que hacen parte integral del mismo, por lo que, el contratista, no se encuentra obligado a ejecutar actividades por fuera de la órbita de lo acordado.
III. De los Subdirectores de los Centros de Formación.
El artículo 25 del Decreto 249 de 2004 “Por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA”, los Centro de Formación Profesional Integral, dispuso:
“Artículo 25. Centros de formación profesional integral. Los Centros de Formación Profesional Integral, son las dependencias responsables de la prestación de los servicios de formación profesional integral, los servicios tecnológicos, la promoción y el desarrollo del empresarismo, la normalización y evaluación de competencias laborales, en interacción con entes públicos y privados y en articulación con las cadenas productivas y los sectores económicos.
Estos operarán en sedes fijas, con un área de jurisdicción determinada, para dar respuesta a las necesidades de su entorno, con flexibilidad, oportunidad, calidad y pertinencia. Los Centros arbitrarán los recursos que se generen en cada uno, por la venta de bienes y servicios; para tal fin constituirán una cuenta independiente, con una contabilidad que refleje los ingresos y egresos de la misma.
El Director General del SENA, de conformidad con los criterios adoptados por el Consejo Directivo Nacional, podrá crear mediante acto administrativo Centros o Programas Itinerantes de Formación Profesional Integral, y determinar su organización, jurisdicción, funciones y recursos requeridos para garantizar su operación y el cumplimiento de metas de formación profesional. Los Centros o Programas Itinerantes serán transitorios y en todo caso serán financiados con los recursos aprobados en el correspondiente presupuesto anual de la entidad”.
Se resalta que, los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional, en concordancia al artículo 26 del referido decreto, son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA y tienen como función principal planificar, ejecutar, controlar y evaluar los procesos de formación profesional integral, ajustándose a las demandas de los sectores productivos y sociales.
Los subdirectores de los centros desempeñan diversas funciones desde un esquema de gestión estratégico, de relacionamiento con Grupos de Interés, de Formación Profesional Integral, de gestión y resultados y de gestión administrativa y de talento humano.
Sobre este último enfoque, es menester resaltar las siguientes funciones a su cargo:
- Orientar la cualificación permanente de su equipo académico y administrativo.
- Dirigir el bienestar de aprendices y funcionarios del Centro.
- Administrar los procesos de contratación, provisión, manejo, mantenimiento, seguimiento y control del Talento Humano.
- Optimizar el clima organizacional del Centro en pro del bienestar y la productividad de su equipo de trabajo.
- Aprobar la ejecución presupuestal del Centro garantizando una administración eficiente de los flujos de ingresos y gastos de acuerdo con lo presupuestado, logrando la implementación de lo planeado.
En ese sentido, los Subdirectores lideran el cumplimiento de las funciones asignadas a los Centros de Formación, conforme a lo dispuesto en el Decreto 249 de 2004. Su papel resulta fundamental para asegurar tanto la operatividad efectiva como la implementación eficiente de sus programas, alineando los lineamientos normativos con las necesidades del entorno.
CONCLUSIONES
Considerando que el propósito de este documento no es resolver una situación jurídica particular, sino ofrecer lineamientos generales para la interpretación y orientación en las situaciones planteadas en la consulta, se responde de la siguiente manera:
De conformidad con las disposiciones normativas estudiadas, lo señalado por el Consejo de Estado, así como lo contemplado en los conceptos jurídicos emitidos por el SENA, a lo que respecta a los instructores vinculados a la planta de personal, en principio, el superior jerárquico – en este caso, el Subdirector del Centro de Formación– puede, en ejercicio de las facultades que le han sido otorgadas, asignar funciones adicionales a los instructores vinculados en planta mediante la figura de asignación de funciones.
No obstante, es imperativo que estas funciones adicionales, sean compatibles con la naturaleza del cargo de instructor y estén directamente relacionadas con las actividades propias de su perfil funcional, evitando que se desvirtúe su rol principal como formador profesional. Además, se debe garantizar que estas funciones, no desnaturalicen el empleo ni excedan el nivel de responsabilidades inherentes al cargo para el cual fue nombrado el servidor público.
Asimismo, resulta esencial que se analice la carga operativa asignada a los instructores, evaluando que las funciones adicionales no interfieran con su desempeño en las funciones principales, asegurando que se mantenga un equilibrio entre las exigencias administrativas y las responsabilidades formativas de los instructores.
Ahora bien, a lo que respecta a los instructores que se encuentren vinculados mediante contrato de prestación de servicios, se resalta que solo están obligados a cumplir lo contractualmente pactado y en ese sentido, las demás actividades que se encuentren por fuera de la órbita de lo acordado, no deberá ejecutarlas.
Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.
DANIELA MOSQUERA ERAZO
Coordinadora (E) del Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
