CONCEPTO 90914 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Coordinadora Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos |
| Asunto: | Respuesta concepto sobre situaciones en la etapa productiva (unidad productiva, unidad familiar) |
Cordial saludo.
Damos respuesta a su comunicación 01-9-2024-079613, mediante la cual solicita concepto frente a situaciones que han sido consultadas por Centros de Formación Profesional del SENA, en relación con la ejecución de la etapa práctica o productiva de la formación, “respecto a los aprendices que cuentan con su propia unidad productiva, en algunos casos formalizada (de persona natural o persona jurídica) y en otros casos informales”. La consulta se origina en el hecho de que “estos aprendices solicitan realizar la práctica mediante la alternativa de vínculo formativo – subalternativa 'apoyo a una unidad productiva familiar'”, frente a lo cual, manifiesta que “se nos presentan los siguientes escenarios, de los cuales queremos claridad y de ser posible contar con un soporte jurídico o normativo para efecto de respuesta a los centros de formación.
- Escenario 1: Aprendices que cuentan con su propia unidad productiva formalizada con la existencia de la empresa, que incluye los requisitos de Registros empresariales (Registro Mercantil, RUT y NIT) (…)
- Escenario 2: Aprendices que solicitan realizar su etapa productiva mediante vinculo formativo en la sub alternativa de “Apoyo a la unidad familiar” en unidades productivas informales. (…)”
En cuanto al escenario 1, además de dar un contexto de la consulta, considera que “el aprendiz no podría realizar su etapa productiva en su propia unidad productiva en este caso por vínculo formativo (pasantía), porque estaría vulnerando el principio de ética”, por lo que pregunta:
1. “Es suficiente esta justificación para decirle al aprendiz que no puede ejecutar su etapa productiva en su negocio o empresa?”
2. “¿Es posible que el SENA asuma esta afiliación [a la ARL]?”
En cuanto al escenario 2, igualmente da un contexto de la consulta, aludiendo principalmente a las dificultades que se presenta en Centros de Formación Profesional, con programas dirigidos a poblaciones vulnerables del área rural y que se ubican en la llamada “Colombia profunda”, donde la posibilidad de realizar contrato de aprendizaje o vínculo laboral es muy complejo, y se ha recurrido a la alternativa de vínculo formativo en la subalternativa “apoyo a la unidad familiar”, pues las prácticas se realizan en unidades productivas de familias campesinas o en sus propias fincas, que no cuentan con formalidad empresarial. En este contexto, pregunta:
3. “¿Cómo el SENA podría dar aval a este tipo de etapas productivas mediante vínculo formativo de apoyo a una unidad familiar?”
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
PRECEDENTES NORMATIVOS
Acuerdo SENA 8 de 1997 – Estatuto de la formación profesional integral
Acuerdo SENA 3 de 2023 – Estrategia Campesena
Acuerdo SENA 9 de 2023 – Estrategia Economía Popular
Acuerdo SENA 9 de 2024 – Reglamento del Aprendiz
ANÁLISIS JURÍDICO
El Acuerdo 8 de 1997, “por medio del cual se adopta el Estatuto de la Formación Profesional del SENA”, ofrece un concepto, contexto y las características de la formación profesional que consideramos pertinente para el análisis, pues en el numeral 1.1 señala que esta “constituye un proceso educativo teórico práctico de carácter integral, orientado al desarrollo de conocimientos técnicos, tecnológicos y de actitudes y valores para la convivencia social, que le permiten a la persona actuar crítica y creativamente en el mundo del trabajo y de la vida”, y que es un proceso educativo “con currículos determinados por las necesidades y perspectivas de los sectores productivos y de la demanda social, estructurados a partir de diferentes niveles tecnológicos y de desarrollo empresarial, desde el empleo formal hasta el trabajo independiente.”
En referencia al contexto general de la formación profesional, en el numeral 1.2, el Estatuto de la Formación Profesional dice que “el contexto económico y social, cambiante en el corto y mediano plazo, constituye un insumo muy importante para elaborar, por parte del SENA, ofertas de formación profesional integral adecuadas”, y en el que “el papel de la formación profesional integral frente a estas realidades exige un enfoque integrador que logre atender lo económico y lo social”. En este contexto y en concordancia con los principios y características de la formación profesional integral, el Estatuto reconoció que el SENA “ha venido ampliando su concepción sobre la población detinataria, desde el sujeto individual, hasta todas aquellas agrupaciones, bien sea sociales, económicas, gremiales, dincidales o comunitarias con las que interactúa para la generación, desarrollo y puesta en marcha de una amplia gama de opciones formativas.”
El numeral 3.4.2 del Estatuto de la Formación Profesional, concibe el ambiente educativo como “el conjunto de condiciones que propician y facilitan el logro de los objetivos de la formación profesional integral. Este ambiente puede configurarse tanto en instalaciones de la entidad como en empresas y otros sitios de vivienda o trabajo de los sujetos de formación”. Estas nociones se relacionan con la estrategia teórica práctica de la formación, pues se considera que “esta se realiza en los talleres, las aulas, los laboratorios, las unidades productivas rurales o urbanas y otros espacios y a través de relaciones que constituye el ambiente educativo”, y que “la necesidad de explicar y comprender las prácticas productivas dentro del proceso formativo, ha llevado a la utilización de metodologías y estrategias como la formación, producción las empresas didácticas, las incubadoras de empresas, la formación en la empresa, la formación fuera de centro, la formación compartida y el fomento de la actividad empresarial como expresiones de articulación de la teoría y la práctica.”
Con lo anterior se quiere resaltar que, al hablar de alternativas de la etapa productiva, las posibilidades prácticas de desarrollarla a través de distintas alternativas, siguen unos juicios y análisis principalmente técnicos, pues abarcan estrategias de formación pensadas en el contexto dinámico de la formación profesional, marcado por situaciones sociales, económicas y culturales, y que se dan como respuesta a las necesidades que se evidencian en el desarrollo o ejecución de la formación profesional integral, a partir de las que se identifican en su contexto general.
Pese a esto, las estrategias que se concretan en alternativas para la ejecución de la formación, como el caso de las que se han adoptado para la fase práctica o productiva, quedan sujetas a las disposiciones normativas que se dicten para su implementación, y a las posibilidades de adaptarse al entorno dinámico y cambiante. Por tanto, la respuesta desde lo jurídico no puede reemplazar el análisis técnico, y debe realizarse en el contexto normativo vigente, según los instrumentos y estrategias adoptados para la gestión y ejecución del proceso de formación profesional integral. En consecuencia, si estas se tornan en limitantes para la ejecución de la formación y atender necesidades reales, según las condiciones y características locales o regionales, la Dirección de Formación Profesional podría adelantar el estudio pertinente, y proponer las alternativas que satisfagan los principios, características y fines de la formación profesional integral, para que sean adoptadas mediante los actos y competencias que legalmente procedan.
Dicho esto, se observa que el Reglamento del Aprendiz, adoptado mediante Acuerdo 9 de 2024, dispone en el artículo 26 que “para programas de formación laboral o tecnológica, la ruta de aprendizaje está conformada por la etapa lectiva y la etapa productiva en los casos que aplique”, esta última caracterizada así: “Es el momento del proceso formativo en el que el aprendiz SENA aplica, complementa, fortalece y consolida sus competencias, en términos de conocimientos, habilidades, destrezas, actitudes y valores. La etapa productiva le permite al aprendiz aplicar sus conocimientos en la resolución de problemas en contextos reales o simulados, y se desarrolla según lo establecido en los procedimientos institucionales y los diseños curriculares. Las alternativas de la etapa productiva son: contrato de aprendizaje, contrato de vínculo formativo, proyecto productivo, vínculo laboral, monitoría, prácticas en la economía popular y/o campesina; y otras que puedan ser reguladas por norma superior o documentos en el marco del Sistema de Gestión y Autocontrol del SENA.”
La disposición citada de Reglamento del Aprendiz precisa el objeto y finalidad de la etapa productiva que, se entiende, se deben satisfacer en cualquiera de las modalidades o alternativas en que esta se desarrolle, según criterios de seguimiento y evaluación definidos en el programa de formación, los procedimientos institucionales y los diseños curriculares. Adicionalmente, se observa que, además del contrato de aprendizaje, que puede considerarse el modo idóneo para el desarrollo de la etapa práctica por las diversas condiciones que pueden incidir en su consecución, se han propuesto y diseñado alternativas que, a criterio técnico de la formación profesional integral, amplian las posibilidades para desarrollar la etapa productiva con la garantía de cumplir su objeto y finalidad.
Se observa también que, entre las alternativas, el Reglamento adoptado prevé algunas que, en principio, no dependen de la celebración de un acuerdo de voluntades con terceros, como si deénden el contrato de aprendizaje, el contrato de vínculo formativo o el vínculo laboral, que requerirían de la concertación con entidades públicas o privadas. Es el caso, por ejemplo, de las monitorías.
Pero más allá de eso, al compararlo con Reglamento que estuvo vigente con el Acuerdo 7 de 2012, amplió las alternativas al adicionar otras como las “prácticas en la economía popular y/o campesina; y otras que puedan ser reguladas por norma superior o documentos en el marco del Sistema de Gestión y Autocontrol del SENA”, que se entiende que podrán ser desarrolladas, siempre y cuando satisfagan los fines y objetivos que se fijan para la etapa productiva dentro del proceso de formación.
El avance hacia el reconocimiento de las prácticas en la economía campesina y popular, como alternativa en el proceso de formación profesional integral, puede relacionarse con los motivos y fines que se han tenido en cuenta para la expedición de los Acuerdos 3 y 9 de 2023 que, respectivamente, crearon la “Estrategia CampeSENA” y la “Estrategia Economía Popular – Full Popular”. Entre los lineamientos expedidos para estas estrategias, ambas con el objetivo general de “generar y articular mecanismos de atención diferencial, integral e incluyente” para los sectores campesino y de la economía popular, se prevén mecanismos que incluyen la “formación profesional integral, pertinente y flexible”, como está previsto en el artículo 2 de ambos Acuerdos.
Por esta razón, podemos considerar que las soluciones a las problemáticas planteadas en la consulta, bien pueden adoptarse a través de lineamientos que concreten condiciones que flexibilicen la formación profesional integral, que persigan este y otros propósitos de las estrategias que ha venido implementando el SENA, a la vez que desarrolle el recientemente expedido Acuerdo 9 de 2024.
En este punto del análisis y en la línea de lo que se ha comentado, es pertinente revisar los lineamientos vigentes en los procedimientos y documentos estandarizados en el Sistema Integrado de Gestión y Autocontrol – SIGA, en la plataforma CompromISO, identificando para el tema que se consulta se encuentra, como principal instrumento, la “Guía etapa productiva proceso formativo” con código GFPI-G-040 (Versión 01 de septiembre 2021).
Lo primero que habrá de decirse, es que esta Guía contiene lineamientos conforme a las alternativas que estuvieron vigentes con el Acuerdo 7 de 2012, por lo que es previsible que no desarrolla las que el Reglamento vigente (Acuerdo 9 de 2024) enuncia como “prácticas en la economía popular y/o campesina; y otras que puedan ser reguladas por norma superior o documentos en el marco del Sistema de Gestión y Autocontrol del SENA”. Por tanto, se concluye que es necesario, conveniente y oportuno actualizar esa Guía, más aún en los escenarios de la consulta, en los que se hace referencia a aprendices en el área rural o de la llamada “Colombia profunda” con reducidas oportunidades de realizar prácticas en las alternativas que requieren la formalización de un contrato o un vínculo formativo, o cuyas oportunidades se limitan a prácticas en empresas o unidades productivas no formalizadas.
Entre tanto, las alternativas que se previeron en el Reglamento del Aprendiz a título de prácticas en las economía popular o campesina, o las otras que se prevé que serán reguladas en documentos como la Guía en mención, no pueden considerarse en el alcance de este concepto para resolver el asunto consultado, pues eso requiere que previamente se realice el análisis y se dicten los lineamientos que las desarrolle, lo cual está principalmente a cargo de la Dirección de Formación Profesional y del Grupo Gestión de la Oferta, la Ejecución y Certificación de la Formación, sin perjuicio del eventual acompañamiento que se requiera desde otras áreas, incluso la Dirección Jurídica.
Lo anterior será tenido en cuenta para dar respuesta a las preguntas en su consulta, específicamente para lo relacionado con los “aprendices que solicitan realizar su etapa productiva mediante vínculo formativo en la subalternativa de 'apoyo a la unidad familiar' en unidades productivas informales”. Sin embargo, en aras de responder sus preguntas en el mismo orden que fueron planteadas, nos referiremos al caso de los “aprendices que cuenta con su propia unidad productiva formalizada con la existencia de la empresa, que incluye los requisitos de registros empresariales (registro mercantil, RUT y NIT)”.
1. Escenario 1: “Aprendices que cuentan con su propia unidad productiva formaliza con la existencia de la empresa, que incluye los requisitos de Registros empresariales (Registro Mercantil, RUT y NIT)”
Menciona en su comunicación que, en el año 2022, se consultó si un “aprendiz que es el representante legal de la empresa ¿puede realizar la etapa productiva pasantía, vínculo laboral, contrato de aprendizaje en su misma empresa?”, y que recibieron la siguiente respuesta: “En función de la calidad del proceso de formación y con base en las diferentes alternativas establecidas en el reglamento del aprendiz, se debe considerar en estos casos realizar a través de la alternativa deproyecto productivo. Lo anterior dado que el SENA está en la obligación de evaluar los diferentes procesos se implementación de las mejoras de la empresa de la cual el aprendiz es representante legal. (sic) No es ético que un aprendiz en uso de sus facultades legales como representante de la empresa se autoevalúe para el beneficiarse con una certificación. (…)”. Según esto, concluye y pregunta: “En conclusión, el aprendiz no podría realizar su etapa productiva en su propia unidad productiva en este caso por vinculo formativo (Pasantía), porque estaría vulnerando el principio de ética. ¿es suficiente esta justificación para decirle al aprendiz que no puede ejecutar su etapa productiva en su negocio o empresa?”
Al respecto, observamos que en su comunicación, no se identifica esa respuesta con un radicado o si fue dada mediante concepto de este Grupo, por lo que no es posible referirnos a ella. En cambio, se encuentra que mediante Concepto 47942 de 2022, disponible en el normograma institucional, se emitió un pronunciamiento con el asunto “Concepto etapa productiva empresario en calidad de aprendiz”, en el que se concluyó lo siguiente:
“Teniendo en cuenta lo anterior, en nuestro criterio, el aprendiz no podría tener al mismo tiempo la condición de empresario, empleador o patrocinador, pues se desnaturalizaría la relación legal de aprendizaje, pues esta tiene como finalidad que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador o empleador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje.
Si el aprendiz participa simultáneamente de la condición de empleado, empresario o patrocinador se dejaría de cumplir con la finalidad de la relación de aprendizaje, es decir, recibir y adquirir formación profesional metódica y completa por parte del patrocinador, quien debe tener los conocimiento, habilidades y experticia en el oficio, actividad u ocupación que se le ofrece al aprendiz seleccionado, a quien se le exige en este proceso de aprendizaje una dedicación exclusiva de 48 horas a la semana en las actividades propias de la etapa productiva, tal como lo señala el Acuerdo 15 de 2003.
De igual manera, y por las razones antes anotadas, en nuestro criterio tampoco podría realizar pasantía si el aprendiz goza de la misma condición de empresario, empleador o patrocinador en la misma empresa, toda vez que la pasantía tiene como propósito que el pasante obtenga el conocimiento y las habilidades para su desempeño laboral futuro. Esto podrá lograrlo el aprendiz con el apoyo del empresario o patrocinador que le brinde la capacitación en un oficio u ocupación que hagan dable su inserción en el mundo del trabajo, proposito difícil de alcanzar si el empresario o patrocinador es a su vez el aprendiz. El aprendiz requiere del empresario o patrocinador obtener los conocimientos y habilidades mediante la realización de la etapa productiva en una empresa.”
Puede observarse que el Concepto citado concluyó que, las alternativas a la etapa productiva que suponen la suscripción de un acuerdo de voluntades, incluso la pasantía, limitan la posibilidad de que el aprendiz tenga simultáneamente la calidad de empleador, patrocinador o empresario, pues esa circunstancia desnaturalizaría la relación legal de aprendizaje y esta dejaría de cumplir su función, en otras palabras, como se dice en ese concepto, “porque si el aprendiz debe dedicar un número de horas semanales para la realización de la etapa productiva, cómo haría el empleador – que sería el mismo aprendiz – para recibir la formación profesional (…) fijar las tareas de la etapa productiva y controlar las horas que debe dedicar para ejecutar las actividades previamente fijadas por él mismo, así como el tiempo que debe dedicar para recibir la formación en el Centro de Formación”.
2. Escenario 2: “Aprendices que solicitan realizar su etapa productiva mediante vínculo formativo en la subalternativa de 'apoyo a la unidad familiar' en unidades productivas informales.”
En su comunicación menciona que “en este escenario las consultas han sido más reiterativas, en particular de los centros que cuentan con programas de formación dirigido a poblaciones vulnerables del área rural y que se ubican en la Colombia profunda. En estos lugares tan apartados, la posiblidad de realizar contrato de aprendizaje o vínculo laboral es muy complejo, por las mismas condiciones sociales y económicas y de seguridad, en este sentido, los Centros han tenido que recurrir a la alternativa de vínculo formativo en la subalternativa de 'apoyo a la unidad familiar', toda vez que las prácticas las realizan en unidades productivas de familias campesinas o en sus propias fincas, las cuales no cuentan con ninguna formalidad empresarial.”
Adicional a esto, considera que los aprendices del área rural que tienen como única oportunidad realizar las prácticas en sus propias fincas o parcelas de terceros, no podrían suscribir un acuerdo o vínculo formativo, en tanto se tratan de escenarios de práctica sin ningún formalismo empresarial, y por esa razón pregunta: “¿cómo el SENA podría dar aval a este tipo de etapas productivas mediante vínculo formativo de apoyo a una unidad familiar?”
Pues bien, el contexto de esta cuestión se relaciona con lo dicho en este documento, en relación con la inclusión en el Acuerdo 9 de 2024 de alternativas para la etapa productiva como “prácticas en la economía popular y/o campesina; y otras que puedan ser reguladas por norma superior o documentos en el marco del Sistema de Gestión y Autocontrol del SENA”, y la creación de las estrategias CampeSENA y Economía Popular, en cuyos lineamientos se prevén mecanismos como la formación profesional integral, pertinente y flexible.
En estas condiciones, no consideramos pertinente un pronunciamiento, mientras se encuentre pendiente la expedición de los lineamientos concretos que desarrollen esas alternativas por parte de la Dirección de Formación Profesional y del Grupo Gestión de la Oferta, la Ejecución y Certificación de la Formación, mediante la actualización requerida de la “Guía etapa productiva proceso formativo” con código GFPI-G-040, cuya versión vigente es de septiembre de 2021.
Como se dijo antes, se concluye que es necesario, conveniente y oportuno actualizar esa Guía, a las disposiciones adoptadas mediante el Acuerdo 9 de 2024, más aún en los escenarios de la consulta, en los que se hace referencia a aprendices en el área rural o de la llamada “Colombia profunda” con reducidas oportunidades de realizar prácticas, en las alternativas que requieren la formalización de un contrato o un vínculo formativo, o cuyas oportunidades se limitan a prácticas en empresas o unidades productivas no formalizadas.
CONCLUSIONES
Considerando el análisis expuesto, se responde:
1. “Es suficiente esta justificación [principio de ética] para decirle al aprendiz que no puede ejecutar su etapa productiva en su negocio o empresa?”
Respuesta: En el Concepto 47942 de 2022, disponible en el normograma institucional, se emitió un pronunciamiento al respecto, en el que se encuentran argumentos para los fines que requiere.
En dicho concepto se concluyó, considerando las disposiciones normativas vigentes y otros argumentos, que el aprendiz no podría tener al mismo tiempo la condición de empresario, empleador o patrocinador, pues se desnaturalizaría la relación legal de aprendizaje que tiene como finalidad que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación dentro del manejo administrativo, operativo, comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades del patrocinador o empleador con exclusividad en las actividades propias del aprendizaje.
En el mismo concepto se indica que si el aprendiz participa simultáneamente de la condición de empleado, empresario o patrocinador, se dejaría de cumplir con la finalidad de la relación de aprendizaje, es decir, recibir y adquirir formación profesional metódica y completa por parte del patrocinador.
2. “¿Es posible que el SENA asuma esta afiliación [a la ARL]?”
Respuesta: Esta pregunta se da en el contexto de la anterior, es decir, en el evento en que el aprendiz ejecute su etapa productiva mediante contrato o vínculo con su negocio, empresa o unidad productiva formalizada y que, como lo dice en su comunicación, “el rol de empleador es asumido por el aprendiz”.
Al concluir en la anterior respuesta que no es viable que el aprendiz suscriba contrato o vínculo formativo, incluso pasantía, con su propia empresa o unidad productiva formalizada, se excluye la posiblidad de que el aprendiz asuma a la vez el rol de empleador y, por ende, que deba afiliarse a sí mismo como estudiante de práctica.
3. “¿Cómo el SENA podría dar aval a este tipo de etapas productivas mediante vínculo formativo de apoyo a una unidad familiar?”
Esta pregunta se da en el escenario de “centros que cuentan con programas de formación dirigido a poblaciones vulnerables del área rural y que se ubican en la Colombia profunda”, donde “la posiblidad de realizar contrato de aprendizaje o vínculo laboral es muy complejo” y “han tenido que recurrir a la alternativa de vínculo formativo en la subalternativa de 'apoyo a la unidad familiar', toda vez que las prácticas las realizan en unidades productivas de familias campesinas o en sus propias fincas, las cuales no cuentan con ninguna formalidad empresarial.”
Por lo expuesto en este documento, se considera que no es oportuno un pronunciamiento, en tanto el Reglamento del Aprendiz adoptado mediante Acuerdo 9 de 2024 prevé entre las alternativas de la etapa productiva, las “prácticas en la economía popular y/o campesina; y otras que puedan ser reguladas por norma superior o documentos en el marco del Sistema de Gestión y Autocontrol del SENA”, pero está pendiente que la “Guía etapa productiva proceso formativo” con código GFPI-G-040 (Versión 01 de septiembre 2021), incluya lineamientos sobre esas alternativa.
Se concluye que es necesario, conveniente y oportuno actualizar esa Guía y dictar lineamientos para el desarrollo de las alternativas adicionadas por el Reglamento del Aprendiz (Acuerdo 9 de 2024), pudiendo por esa vía proponer soluciones a las problemáticas planteadas en la consulta, que pueden relacionarse con la necesidad de flexibilizar la formación profesional integral para los propósitos de las estrategias que ha venido implementando el SENA, como las adoptadas mediante Acuerdos 3 y 9 de 2023, que respectivamente adoptaron la estrategia CampeSENA y Economía Popular.
Esto no obsta para que, en el proceso de actualización que se requiere para la adecuada aplicación del Reglamento del Aprendiz, en lo concerniente a las prácticas en la economía popular o campesina, se valoren revisiones y ajustes que permitan atender otras necesidades o problemáticas de la formación profesional en sus respectivas fases, como las mencionadas en su consulta en relación con las distintas alternativas para desarrollar la etapa productiva.
Cordialmente,
DANIELA MOSQUERA ERAZO
Coordinadora (E)
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica- Dirección General
