CONCEPTO 91401 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
| Para: | XXXXX |
| De: | Daniela Mosquera Erazo – 10020 – Coordinadora (E) Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa – danmosquera@sena.edu.co |
| Asunto: | Solicitud Concepto Jurídico sobre cumplimiento cuota de aprendices Sena |
En respuesta a su comunicación del 13 de diciembre de 2024, con número de radicado 7-2024-328687 y NIS: 2024-01-426925 mediante la cual solicita concepto jurídico sobre cumplimiento cuota de aprendices Sena.
ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.
En relación con el asunto consultado, es menester precisar que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas tienen su origen en el Derecho Fundamental de Petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política y desarrollado en el artículo 14 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este sentido, toda persona tiene derecho a formular consultas a sus autoridades y a obtener pronta solución dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.
A su turno, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con respecto al alcance de los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas, establece en su artículo 28, lo siguiente:
“ARTÍCULO 28. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.
Conforme lo anterior, se evidencia que los conceptos jurídicos proferidos por las entidades públicas como respuesta a las consultas formuladas en ejercicio del derecho de petición, en principio, no tienen fuerza vinculante.
PRECEDENTES NORMATIVOS
En relación con el caso consultado, es preciso indicar que, las normas relacionadas con la presente solicitud, están contempladas en la Constitución Política de Colombia, Ley 789 de 2002, Decreto 933 de 2003, Decreto 1072 de 2015, Decreto 1334 de 2018.
ANÁLISIS JURÍDICO
En primer lugar, respecto de la naturaleza jurídica de los curadores, la Constitución Política dispone:
“ARTÍCULO 123.- “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
(…).
La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”.
(...)
“ARTÍCULO 210.- (...) Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que le señale la ley.” (Subrayas fuera de texto)
Respecto a la naturaleza jurídica de los curadores urbanos, la Ley 810 de 2003 “Por medio de la cual se modifica la Ley 388 de 1997 en materia de sanciones urbanísticas y algunas actuaciones de los curadores urbanos y se dictan otras disposiciones”, dispuso:
“ARTÍCULO 9o. El artículo 101 de la Ley 388 de 1997 quedará así:
ARTÍCULO 101. Curadores urbanos. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción.
La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción.
(…)
4. Los curadores urbanos serán designados para periodos individuales de cinco (5) años y podrán ser designados nuevamente para el desempeño de esta función pública, previa evaluación de su desempeño por parte de los alcaldes municipales o distritales, en todo de conformidad con la ley que reglamente las Curadurías y con los términos y procedimientos que para el efecto reglamente el Gobierno Nacional.” (Destacado fuera del texto)
Por su parte, el Decreto 1077 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Vivienda, Ciudad y Territorio”, señala:
“ARTÍCULO 2.2.6.6.1.1 Curador urbano. El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanización, construcción y subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de esta índole.”
“ARTÍCULO 2.2.6.6.1.2 Naturaleza de la función del curador urbano. El curador urbano ejerce una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes, a través del otorgamiento de licencias de parcelación, urbanización, subdivisión y de construcción.”
El Consejo de Estado mediante concepto No. 1309 del 7 de diciembre de 2000, Magistrado Ponente, Dr. Augusto Trejos Jaramillo, estableció respecto a los curadores urbanos lo siguiente:
“Los curadores urbanos son particulares, que colaboran en las atribuciones municipales mediante el ejercicio de un poder legal de carácter administrativo y según el decreto 1052 de 1998 tienen periodo fijo, son nombrados por el alcalde, acceden al servicio mediante concurso de méritos, están sujetos al régimen de requisitos, inhabilidades e incompatibilidades y disciplinario, se posesionan y deben establecer conexión electrónica con los archivos públicos de las oficinas de planeación locales, se les asigna una jurisdicción y su actividad está sujeta a procedimiento administrativo regulado en el mencionado decreto; conforme a la ley de ordenamiento territorial desarrollan competencias policivas de “control y vigilancia” en el trámite de la expedición de la licencia de urbanismo y construcción.” (Destacado nuestro)
En igual sentido, mediante Sentencia 00942 de 2017 la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de los curadores urbanos, indicó:
“Los curadores urbanos hacen parte de la descentralización por colaboración del Estado, en cuanto son particulares que prestan una función pública, no son servidores públicos y su regulación como regla general fue diferida por el constituyente a la ley.”
Mediante Sentencia T-723 del 17 de octubre de 2013, producto de la revisión de varios fallos de tutela, con Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo, la Corte Constitucional dispuso:
“Los curadores urbanos no pertenecen a un régimen especial debido a que el constituyente así lo dispuso, tampoco tienen uno específico pues el legislador no ha considerado que las funciones ejercidas por éstos requieran de la creación de un propio régimen y finalmente como son nombrados por un periodo de 5 años no se les puede aplicar el régimen general de carrera. Por su parte, las disposiciones encargadas de regular esta actividad establecieron que los curadores urbanos son particulares que ejercen función pública, situación que imposibilita que se les aplique cualquier disposición que caracterice o que haga parte de los regímenes de carrera administrativa o en su defecto de los servidores públicos.”
De otro lado, la Constitución Política en el artículo 54 dispone que, es obligación del Estado y de los empleadores, ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. Por lo anterior, el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar.
Con esta finalidad se implementó el contrato de aprendizaje como una forma especial dentro del Derecho Laboral, mediante la cual, una persona natural, desarrolla formación teórica práctica en una entidad autorizada, a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, tal como lo establece la Ley 789 de 2002, en su artículo 30.
Igualmente, esta Ley 789 de 2002 en su artículo establece: “ARTÍCULO 32. EMPRESAS OBLIGADAS A LA VINCULACIÓN DE APRENDICES. Las empresas privadas, desarrolladas por personas naturales o jurídicas, que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15), se encuentran obligadas a vincular aprendices para los oficios u ocupaciones que requieran formación académica o profesional metódica y completa en la actividad económica que desempeñan.
Las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de esta ley. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno Nacional (…)”.
En armonía con lo anterior, el Decreto 1072 de 2015, por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo, y se compilaron las normas de carácter reglamentario que rigen para el sector, establece en su artículo 2.2.6.3.24: “ARTÍCULO 2.2.6.3.24. EMPLEADORES OBLIGADOS A VINCULAR APRENDICES. Se encuentran obligados a vincular aprendices todos los empleadores de carácter privado que desarrollen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción y que ocupen un número de trabajadores no inferior a quince (15).
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y las Sociedades de Economía Mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, estarán obligadas a la vinculación de aprendices en los términos de la Ley 789 de 2002. Las demás entidades públicas no estarán sometidas a la cuota de aprendizaje, salvo en los casos que determine el Gobierno nacional.
PARÁGRAFO. Las empresas que se encuentren en proceso concordatario o se hayan acogido a la Ley 550 de 1999 y mientras subsista esta situación, continúan exentas de contratar aprendices”.
El precitado Decreto 1072 de 2015, modificado por el Decreto 1334 de 2018, sobre la cuota de aprendices dispone:
“ARTÍCULO 2.2.6.3.11. REGULACIÓN DE LA CUOTA DE APRENDICES. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 1334 de 2018>. La cuota mínima de aprendices en los términos de la Ley será determinada por la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, del domicilio principal de la empresa. Lo anterior se efectuará sin perjuicio de la obligación que les asiste a los empleadores de vincularlos o realizar la monetización, debiendo informar a la Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, donde funcione el domicilio principal de la empresa, dentro del mes siguiente a la contratación o monetización de la cuota mínima obligatoria.
La determinación del número mínimo obligatorio de aprendices por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se efectuará conforme al procedimiento establecido en el artículo 33 de la Ley 789 de 2002.
(…)
PARÁGRAFO 4. Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conformen el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el ICBF y que presten el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices”.
“ARTÍCULO 2.2.6.3.12. CUOTA DE APRENDICES EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES. Para efecto de la determinación de la cuota de aprendices de que trata el artículo 33 de la Ley 789 de 2002, en las empresas de servicios temporales solo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal.
Los trabajadores en misión, por no desarrollar la actividad económica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices”.
CONCLUSION
En este orden de ideas, y en atención puntual a su interrogante frente a si, un curador urbano, debe vincular aprendices si pasa el número de empleados mínimos del grupo de apoyo, esta Dirección Jurídica determina lo siguiente:
Si debe vincular aprendices, dando cumplimiento a lo establecido en la Ley 789 de 2002, donde determina que las empresas obligadas a tener aprendices son:
- Empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica excepto la construcción y que tengan 15 o más trabajadores (Artículo 32).
- Empresas industriales y comerciales del Estado y las de economía mixta del orden nacional, departamental, distrital y municipal, independientemente del número de trabajadores que tengan (Artículo 33).
En ese sentido, el curador urbano no es un servidor público, sino un particular que ejerce funciones públicas; circunstancia prevista en los artículos 123 y 210 de la Constitución Política para el cumplimiento de los fines del Estado, por ende, en los eventos que realice la actividad económica con 15 o más trabajadores debe celebrar los respectivos contratos de aprendizaje.
Frente a lo anterior, es importante mencionar que la misma Ley estable las excepciones, así:
Existen algunas excepciones a la obligación de tener aprendices, las cuales se aplican a las siguientes empresas:
- Empresas en proceso de liquidación judicial (Artículo 34, Ley 789 de 2002).
- Empresas con dificultades económicas graves, debidamente certificadas por la autoridad competente (Artículo 35, Ley 789 de 2002).
- Empresas que operen en zonas rurales dispersas, donde no haya oferta de programas de formación del SENA (Artículo 36, Ley 789 de 2002).
- Los Hogares Infantiles creados como personas jurídicas sin ánimo de lucro que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya personería jurídica esté reconocida por el ICBF, y que prestan el servicio público de Bienestar Familiar mediante la celebración de contratos de aporte, no serán objeto de regulación de la cuota de aprendices. (artículo 11 del Decreto 933 de 2003, incorporado en el artículo 2.2.6.3.11 del Decreto 1072 de 2015).
- Empresas Temporales. El DECRETO 3769 DE 2004 Artículo 1o Adiciónese el Decreto 933 de 2003, con el siguiente artículo: Aclarado por el Decreto Nacional 4246 de 2004. Artículo 11-1 Para efecto de la determinación de la cuota de aprendices de que trata el artículo 33 de la Ley 789 de 2003 <SIC, es decir ley 789 de 2002>, en las empresas de servicios temporales solo se tendrá en cuenta el número de trabajadores de planta, esto es, aquellos que se dedican al suministro temporal de personal.
Los trabajadores en misión, por no desarrollar la actividad económica propia de la empresa de servicios temporales, no se tienen en cuenta para determinar la cuota de aprendices.
Ahora, la Ley 789 de 2002 permite a los empresarios cumplir con la cuota de aprendices monetizando una parte de ella, calculada en base al 5% del número total de trabajadores por el salario mínimo. En ese sentido, el Decreto 933 de 2003, compilado por el Decreto 1072 de 2015, establece que las empresas pueden optar por monetizar total o parcialmente la cuota de aprendices, debiendo informar su decisión a la Regional del SENA correspondiente. Si deciden contratar aprendices después de la monetización, deben notificarlo con un mes de anticipación. El cambio de decisión no exime del pago ni interrumpe la contratación de aprendices para cumplir con las obligaciones.
Cordial saludo,
DANIELA MOSQUERA ERAZO
Coordinadora (E)
Grupo Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos
Dirección Jurídica - Dirección General
