Concepto 105388 de 2021 SENA

CONCEPTO 105388 DE 2021

(diciembre 30)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Respetado señor XXXXX,

En respuesta a su comunicación electrónica del día viernes, 24 de diciembre de 2021 12:35 p. m., elevada a la Dirección de Formación y trasladada por esta dependencia mediante comunicación del lunes, 27 de diciembre de 2021 8:31 p. m., en la cual solicita concepto jurídico sobre caso particular, en el siguiente tema:
“Respetuosamente solicito un concepto jurídico sobre el caso en particular del aspirante al BANIN 2022 señor xxxxx con CC xxxxx, quien se postuló al perfil 5380 DIBUJO Y MODELADO ARQUITECTONICO Y DE INGENIERIA en el Centro de Teleinformática y Producción Industrial de Popayán Cauca. El señor David Charo presentó Derecho de protección constitucional, el cual fue revisado y avalado por el equipo jurídico del centro, pero revisada su hoja de vida para el mencionado perfil no cumple por no cargar algunos documentos esenciales como su diploma de Arquitecto. Amablemente solicito y agradezco un concepto de su parte o a quien corresponda en la Dirección general para continuar con el proceso de selección de instructores”. "?”.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Para el análisis del presente concepto se tendrán en cuenta los siguientes fundamentos normativos:

Constitución Política, artículo 13

CIRCULAR 22 DE 2018, Estabilidad Ocupacional Reforzada Corte Constitucional sentencia SU 049 de 2017.

https://normograma.sena.edu.co/normograma/docs/circular_sena_0022_2018.htm
Circular 3-2021-000160 del 09/09/2021, Contratación de Servicios Personales 2022.

ANÁLISIS JURÍDICO

En relación con el asunto consultado, es menester precisar que el Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa de la Dirección Jurídica no resuelve casos particulares ni entra a analizar situaciones concretas que son del resorte de las áreas o instancias institucionales que tienen la competencia para abordarlos y resolverlos o brindar la orientación o asesoría pertinente.

Nuestra dependencia emite conceptos de carácter general sobre dudas en la interpretación de las normas jurídicas o cuando quiera que se presenten enfoques diferenciales en su aplicación a fin de dilucidar el tema y logar la unidad doctrinal.
En este orden de ideas se analizará en abstracto el tema consultado, para que la instancia competente decida lo procedente, a saber:

¿Qué es la protección especial?

La Corte Constitucional, en lo que respecta a la condición de sujetos de especial protección, la ha definido como la que ostentan aquellas personas que debido a condiciones particulares, a saber, físicas, psicológicas o sociales, merecen un amparo reforzado en aras de lograr una igualdad real y efectiva.

El artículo 13 de la Constitución Política establece que todas las personas son iguales ante la ley, lo que constituye un principio fundamental en el ordenamiento jurídico colombiano. En efecto, esta norma constitucional también señala que:

“El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.”

De esa manera, la Corte ha señalado que existen unos sujetos de especial protección constitucional quienes tienen derecho a una protección adicional por parte del Estado por ejemplo adultos mayores, personas en situación de desplazamiento y madres cabeza de familia. Con respecto al primer grupo, la Sala Quinta de Revisión argumentó en la sentencia T-106 de 2015[35] que:

“La Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha explicado que existen unos sectores de la población que por sus condiciones particulares tienen el derecho a recibir un mayor grado de protección por parte del Estado. Estos sectores de la población son conocidos como sujetos de especial protección constitucional. Se trata de aquellas personas que por sus situaciones particulares se encuentran en un estado de debilidad manifiesta. Así, la Corte ha entendido que la categoría de “sujeto de especial protección constitucional”, en concordancia con el artículo 13 de la Constitución, es una institución jurídica cuyo propósito fundamental es el de reducir los efectos nocivos de la desigualdad material que hay en el país[36]. Consecuentemente, esta Corporación ha considerado que los menores de edad, las mujeres embarazadas, los adultos mayores, las personas con disminuciones físicas y psíquicas y las personas en situación de desplazamiento, entre otros, deben ser acreedoras de esa protección reforzada por parte del Estado.

Todo lo anterior debe ser entendido como una acción positiva en favor de quienes, por razones particulares, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Es decir, que se requiere de una intervención activa por parte del Estado para que estas personas puedan superar esa posición de debilidad y disfrutar de sus derechos de la misma manera que otros ciudadanos. No obstante, la condición de sujeto de especial protección constitucional no excluye ni elimina el deber de autogestión que tienen todos los individuos para hacer valer sus derechos.

(…)

Por otra parte, esta Corporación también ha sostenido que los adultos mayores deben ser receptores de una protección reforzada por parte de todas las entidades que integran el Estado[37]. Al igual que con las personas con disminuciones físicas y psíquicas, esta obligación se deriva de un mandato constitucional enmarcado en el artículo 46[38]. Con esto, el Constituyente reconoce que los adultos mayores están en un estado de debilidad manifiesta que hace que, en virtud del deber de solidaridad, requieran de la ayuda de la sociedad y el Estado para así garantizar su integridad, su salud y su dignidad humana.

En este punto, cabe destacar que hubo diferentes posturas acerca de cuál es la edad requerida para que una persona sea considerada como un adulto mayor. Sin embargo, la discusión quedó zanjada con la expedición de la Ley 1276 de 2009. Así, el artículo 7, literal b) establece que un adulto mayor es “aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. (Subrayas y negrillas fuera del texto). Igualmente, esta postura ha sido adoptada por reciente jurisprudencia constitucional[39].”

De igual forma, desde la sentencia T-025 de 2004, la Corte ha sostenido reiteradamente que las personas en situación de desplazamiento, y en general todas las víctimas del conflicto armado, son sujetos de especial protección constitucional. La violación constante de sus derechos lleva a que estas personas se encuentren en una situación de especial vulnerabilidad, por lo que requieren de la asistencia del Estado en su conjunto. Esa ayuda debe estar encaminada no sólo al apoyo necesario para garantizar la subsistencia de las víctimas, sino también a la estructuración de proyectos que promuevan el desarrollo de esas personas en la sociedad, del mismo modo se debe buscar garantizar el derecho de retorno de la población en situación de desplazamiento en un ambiente de paz y seguridad.

Conforme a lo expresado anteriormente la sentencia T-587 de 2008 argumentó que:

“[L]a jurisprudencia de esta Corporación ha considerado, en relación con la provisión de apoyo para la estabilización socioeconómica de las personas en condiciones de desplazamiento, que el deber mínimo del Estado es el de identificar, en forma precisa y con la plena participación del interesado, las circunstancias específicas de su situación individual y familiar, su proveniencia inmediata, y las alternativas de subsistencia digna a las que puede acceder, con miras a definir sus posibilidades concretas de emprender un proyecto razonable de estabilización económica individual, o de participar en forma productiva en un proyecto colectivo, con miras a generar ingresos que les permitan subsistir autónomamente a él y sus familiares desplazados dependientes.”

Por otra parte, la Corte ha reconocido la especial situación de vulnerabilidad que atraviesan las madres cabeza de familia. Al respecto, la Constitución, en su artículo 43, señala que el Estado apoyará de manera especial a las mujeres cabeza de familia. Adicionalmente, la Ley 82 de 1993 desarrolló este aspecto y dispuso que ostenta esta condición la mujer quien:

“[…] siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.”

Consecuentemente, y en virtud del artículo 3o de esa misma ley, el Gobierno tiene la obligación de proteger a las mujeres cabeza de familia promoviendo el respeto de sus derechos a la vida en condiciones dignas, la equidad y la participación social.

Por último, la Corte también ha reconocido el mayor grado de vulnerabilidad que sufren algunas víctimas del conflicto armado, al respecto la sentencia T-025 de 2004 destacó que existe un mayor grado de vulnerabilidad de las personas en situación de desplazamiento que sufren de una discapacidad mental o física. Adicionalmente, en la Ley 1448 de 2011 “por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, se destaca el mayor grado de vulnerabilidad en el que se encuentran los niños, niñas, adolescentes, mujeres, adultos mayores y discapacitados víctimas del conflicto armado.

Así las cosas, conforme lo concluye la Sentencia T-293 de 2017 de la Corte Constitucional “(…) es evidente que existen víctimas del conflicto armado que por sus situaciones particulares están expuestas a un mayor grado de vulnerabilidad que las demás personas que han sufrido a causa de la guerra. Esa condición los hace merecedores de una intervención más fuerte por parte del Estado, en comparación con personas que no atraviesan esas circunstancias. Por lo tanto, para la Sala resulta evidente que las diferentes entidades del Estado deben implementar todos los recursos disponibles y hacer todo lo que tengan a su alcance para ayudar a estas personas a superar ese estado de debilidad manifiesta que atraviesan”.

El contrato de prestación de servicios estatales.

En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión o artísticos, definido en la Ley 80 de 1993, como aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Este puede suscribirse por personas naturales o jurídicas, cuando se requieran conocimientos específicos o en tratándose de personas naturales cuando no exista personal de planta que las ejecute. Es decir, que a través de dicha modalidad lo que se persigue es facilitar el funcionamiento de la entidad contratante, toda vez que suple las deficiencias de esta, mediante actividades que no implican el desarrollo de funciones públicas administrativas.

Ahora bien, el contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la administración que no pueden estar previstas en la planta de personal o cuyo recurso humano es insuficiente para suplirlas.

Los contratos de prestación de servicios se realizan por un término específico conocido por las partes desde la suscripción del contrato, sin que sea viable para el contratista exigir u oponer algún tipo de estabilidad laboral. Se exceptúa de esta premisa, la protección laboral que le asiste a determinados grupos de población en los términos de lo desarrollado por la Ley y la Jurisprudencia Constitucional.

Protección especial diferente de estabilidad laboral y/o ocupacional reforzada.

Ahora bien, la protección especial difiere radicalmente de la figura jurisprudencial de la estabilidad laboral y/o ocupacional reforzada, que protege al trabajador de ser despedido sin una causa objetiva cuando se encuentra en debilidad manifiesta, por circunstancias que a ley señala. Se encuentra claramente delimitada jurisprudencialmente y tiene por titulares a: (i) mujeres embarazadas; (ii) las personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud; (iii) los aforados sindicales; y (iv) madres cabeza de familia.

El sustento normativo de esta protección especial se encuentra en los principios de Estado Social de Derecho, la igualdad material y la solidaridad social, consagrados en la Constitución Política. Estos mandatos de optimización resaltan la obligación constitucional del Estado de adoptar medidas de protección y garantía en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta.

La estabilidad laboral reforzada en el contrato de servicios solamente aplica en los siguientes casos o situaciones en que se pueda encontrar el contratista:

- Mujeres embarazadas o en licencia de maternidad.

- Trabajadores discapacitados.

- Trabajadores con enfermedades graves o limitaciones en su estado físico o mental.

Estos dos últimos casos ampliamente definidos en la Circular 22 de 2018, expedida por la entonces Directora Jurídica encargada.

CONCLUSIONES

La Circular 3-2021-000160 del 09 de septiembre de 2021, imparte las directrices y lineamientos para el proceso de contratación de servicios personales en el SENA para la vigencia del año 2022 y, conforme el desarrollo jurisprudencial anteriormente anotado, debe implementar todos los recursos disponibles y hacer todo lo que tengan a su alcance para ayudar a las personas en condiciones especiales a superar ese estado de debilidad manifiesta que atraviesan.

Para tal fin, se requiere contar con la información necesaria sobre estos casos a fin de ser analizados y resueltos en el 2022 por cada ordenador del gasto, lo cual dista de considerarse una “protección constitucional para la contratación del 2022” en el entendido de que frente a estos casos no se cuenta con estabilidad laboral reforzada alguna sino una particular deferencia que será tenida en cuenta por el ordenador del gasto en caso de requerir satisfacer necesidades especiales de la administración que no pueden estar previstas en la planta de personal o cuyo recurso humano es insuficiente para suplirlas.

Los medios probatorios para la demostración de su condición especial se circunscriben a aquellos que el contratista considere debe aportar para ser tenidos en cuenta al momento de que el ordenador del gasto deba tomar las determinaciones necesarias para satisfacer las necesidades especiales de la administración que no se encuentren previstas en la planta de personal o cuyo recurso humano sea insuficiente para suplirlas.

No obstante, dicha situación de condición especial, no admite que los sujetos de ésta se eximan de dar cumplimiento, en igualdad de condiciones con todos los participantes, a los requisitos mínimos exigidos dentro del procedimiento establecido, es decir, la debida diligencia que debe guardar todo participante de subir en forma correcta y adecuada los documentos requeridos para evidenciar el cumplimiento de los requisitos mínimos de cada requisición.

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.


Cordialmente

Martha Bibiana Lozano Medina
Coordinadora
Grupo Gestión de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa (E)
Dirección Jurídica