Concepto 114011 de 2025 SENA

CONCEPTO 114011 DE 2025

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Doctor

Asunto: Respuesta solicitud de concepto cumplimiento obligación seguridad social pensionados.

Respetado Dr. XXXXXXXX, reciba un cordial saludo.

En atención a la consulta elevada respecto a la situación de la contratista vinculada mediante contrato de prestación de servicios y a la inquietud institucional sobre las eventuales responsabilidades para el SENA derivadas del pago de honorarios en el marco de una imposibilidad jurídica de cotizar al Sistema General de Pensiones. El Grupo de Coordinación Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos de la Dirección Jurídica de la Dirección General del SENA procede a desarrollar el análisis jurídico correspondiente con fundamento normativo y jurisprudencial.

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

PRECEDENTES NORMATIVOS

Con el fin de realizar el análisis jurídico correspondiente, se tendrán en cuenta las siguientes disposiciones normativas:

- Ley 80 de 1993 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

- Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

- Ley 789 de 2002 "Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo."

- Ley 1150 de 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos.”

- Decreto 1082 de 2015 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional"

- Decreto 1273 de 2018 “Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo”

ANÁLISIS JURÍDICO

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referente a la definición de contratos estatales, determina lo siguiente: “son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad” y dentro de éstos se relaciona el “contrato de prestación de servicios”.

De acuerdo con el numeral 3o del precitado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece:

“3°. Contrato de prestación de servicios

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

El artículo 41 del Estatuto General de la Contratación Pública, modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, incluye la obligación, para los proponentes y contratistas, de estar a paz y salvo con los aportes parafiscales al Sistema de Seguridad Social Integral, al señalar:

"(...) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

Parágrafo 1. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.

En ese sentido, la Ley 789 de 2002 en el artículo 50, estableció como obligación de quien quiere celebrar, renovar o liquidar contratos de cualquier naturaleza con entidades del sector público, cumplir con las obligaciones a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la Caja de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje. De lo anterior se concluye que, si bien los contratistas deben estar al día en el pago al Sistema de Seguridad Social, la verificación de este requisito, por parte de las entidades estatales, se realiza cuando se realicen los pagos del contrato, es decir, durante la ejecución contractual por parte del supervisor del contrato, en el marco de sus funciones de seguimiento y control de los vínculos contractuales designados, a través de la verificación del estado de afiliado al Sistema General de Seguridad Social y que se realice los aportes que el ordenamiento jurídico exige para su condición. Cuando se trata de un contratista independiente, la obligación ordinaria comprende los aportes a salud y pensión, siempre que exista la posibilidad legal de realizarlos. En este escenario, el supervisor debe solicitar y revisar las planillas de liquidación de aportes correspondientes al período de ejecución contractual de manera vencida, conforme lo señala el Decreto 1273 de 2018.

La legislación colombiana en materia de seguridad social establece que los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios deben afiliarse y aportar al Sistema General de Seguridad Social Integral durante la vigencia contractual, de conformidad con lo previsto en los artículos 282 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y en las normas reglamentarias compiladas por el Decreto 780 de 2016. Esta obligación comprende los aportes a salud y pensiones, siempre que exista la posibilidad jurídica y material de realizarlos. Sin embargo, la misma normativa prevé circunstancias en las cuales la obligación de cotizar a pensiones cesa de manera definitiva, especialmente cuando la persona cumple la edad de pensión y no reúne los requisitos para acceder a ella, caso en el cual puede ser beneficiaria de la devolución de saldos como prestación sustitutiva de la pensión de vejez.

En el caso analizado, la contratista cuenta con la edad requerida por la ley para ser pensionada, pero no cumple con el requisito para ser pensionada y se encuentra en la imposibilidad jurídica de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones. Por consiguiente, la contratista no está habilitada para realizar aportes obligatorios a este subsistema, situación que no depende de su voluntad, sino del marco normativo que regula el funcionamiento del sistema pensional y sus prestaciones. La contratista mantiene, como es exigible, afiliación vigente al Sistema de Salud y efectúa aportes al mecanismo de Beneficios Económicos Periódicos - BEPS, el cual es una alternativa prevista por el Estado para personas que, por razones legales, no pueden cotizar al régimen pensional contributivo.

Ahora bien, en cuanto a la consulta relacionada con las obligaciones del SENA como entidad contratante, el Manual de Supervisión e Interventoría exige verificar por parte del supervisor el cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social, como condición para el pago de honorarios: “Controlar y verificar que el contratista o la parte conveniente, cumpla con las obligaciones relacionadas con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a la caja de compensación familiar, Instituto de Bienestar Familiar y al SENA, cuando haya lugar a ello”. Esta verificación debe realizarse respecto de los aportes exigibles, de acuerdo con la legislación vigente, y no puede extenderse a exigir aportes que el ordenamiento jurídico impide realizar. La obligación de verificación prevista en normas como el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 se entiende cumplida cuando la entidad constata que el contratista ha efectuado los aportes que la ley exige y que, en los demás casos, existe una imposibilidad jurídica que ha sido certificada por las administradoras del sistema.

En este sentido, y con fundamento en el marco legal aplicable, en los principios que rigen la función administrativa y en las certificaciones expedidas por Porvenir y Colpensiones, se concluye que la Entidad no incurre en sanción, responsabilidad administrativa, disciplinaria o fiscal por proceder con el pago de honorarios a la contratista. La entidad cumple adecuadamente con su deber de verificación al revisar y conservar la documentación que acredita la imposibilidad de cotizar al Sistema General de Pensiones y al constatar el pago regular de los aportes al Sistema de Salud.

En consecuencia, no existe impedimento jurídico para que la Entidad proceda con el pago de los honorarios pactados, pues la contratista ha cumplido con las obligaciones de seguridad social que le son exigibles y la entidad ha verificado de manera razonable y conforme a derecho la situación particular derivada de la devolución de saldos. La extinción legal de la obligación de cotizar a pensiones, acompañada de la afiliación activa al sistema de salud, satisface plenamente las exigencias legales para la ejecución contractual, pues de acuerdo con el principio según el cual ninguna persona puede ser obligada a lo imposible ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional.

El supervisor, entonces, debe verificar de manera razonable y conforme a derecho cuando constata, en primer lugar, que el contratista mantiene su afiliación activa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y se encuentra al día en el pago de sus aportes a este subsistema. En segundo lugar, debe revisar las certificaciones de devolución de saldos y de cierre de la historia laboral emitidas por Porvenir o Colpensiones, en las cuales se acredite que la persona ya no puede efectuar aportes al Sistema General de Pensiones debido a su edad o a la prestación sustitutiva reconocida. En tercer lugar, el supervisor deberá dejar evidencia en su informe periódico de que la situación fue verificada, analizada y debidamente documentada, cumpliendo así con su obligación de control y vigilancia de la ejecución contractual sin imponer cargas imposibles al contratista.

Finalmente, es importante señalar que el supervisor cumple adecuadamente con su función cuando exige y verifica únicamente los aportes que son legalmente exigibles. No está facultado para exigir aportes inexistentes, prohibidos o imposibles, ni para condicionar el pago de honorarios al cumplimiento de una obligación extinguida por disposición legal. Su actuación debe ser proporcional, razonable y ajustada al marco normativo, documentando las circunstancias extraordinarias del caso y garantizando que el expediente contractual contenga los soportes que acreditan la imposibilidad jurídica del contratista de cotizar al Sistema General de Pensiones.

Con toda atención, y manifestando nuestra disposición para cualquier aclaración que considere necesaria.

YENNY ALEXANDRA ARJONA CULMAN

Coordinadora Nacional de Producción Normativa y Conceptos Jurídicos