CONCEPTO 123425 DE 2013
(Julio 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá
XXXXXXXXXXXXXXX
| ASUNTO: | Suspensión contrato 390 de 2013. |
| TEMA | Contrato de prestación de servicios – Contratista que requiere permiso para salir del país – Suspensión de contrato |
En atención a la comunicación No. 8-2013-031752 del 3 de julio del presente año, mediante el cual se solicita concepto en el sentido de cómo proceder frente a una contratista que requiere salir del país por 20 días y el supervisor del contrato manifiesta que no existe por parte del suscrito una causal de suspensión conforme a la ley de contratación a menos a que se llegue afectar el cumplimiento estricto del contrato, al respecto le informo lo siguiente:
La conducta que deben observar las entidades públicas respecto de los contratos de prestación de servicios, está determinada por la ley, específicamente en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que a la letra dice: “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestación sociales y se celebraran por el termino estrictamente indispensable.”
Es decir que el contrato de prestación de servicios tiene una naturaleza especial con unas características precisas y unos mecanismos de celebración y ejecución concretos que impiden asimilarlo a un contrato laboral.
Ahora bien, el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, establece como modalidad de selección del contratistas la contratación directa, la cual procederá “h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;”
A su vez, el Decreto 1550 de 2013, mediante el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública y se deroga el Decreto 734 de 2012, dispone en el artículo 81 lo siguiente:
Las Entidades Estatales pueden contratar bajo la modalidad de contratación directa la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión con la persona natural o jurídica que este en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, siempre y cuando la Entidad Estatal verifique la idoneidad o experiencia requerida y relacionada con el área de que se trate. En este caso, no es necesario que la Entidad Estatal haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.// Los servicio profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoria que se derivan del cumplimiento de las funciones de la Entidad Estatal; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.// La Entidad Estatal, para la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, deben justificar esta situación en los estudios y documentos previos”
De la normatividad transcrita, podemos concluir que el Contrato de Prestación de servicios profesionales, se celebra por las entidades estatales con personas naturales con el fin de desarrollar actividades de las mismas, cuando no sea posible llevarlas a cabo con el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados. Este tipo de vinculación no genera relación laboral ni prestacional, con la contratante.
Ahora bien, según el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, la intención de celebrar los contratos y su ejecución, es la de dar cumplimiento a los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
Así mismo, los numerales 1, 2 y 5° del artículo 26 ídem, referido al principio de responsabilidad, consagran:
“1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
(…)
5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal (…)”.
A su vez, el artículo 5° ibídem en su numeral 2º y 3º ¨De los derechos y deberes de los contratistas” señala que para la realización de los fines estipulados en el artículo 3, los contratistas 2. “Colaborarán con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas les impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamiento que pudieran presentarse”, 3. “Podrán acudir a las autoridades con el fin de obtener la protección de los derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los desconozcan o vulneren”.
De lo anterior se colige, la obligación de las entidades estatales que contratan los servicios de una persona natural mediante la modalidad de prestación de servicios profesionales, de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad y del contratista.
Por otra parte, La Ley 1474 de 2011, ha definido la Supervisión y la Interventoría en el artículo 83 al señalar:
“Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda. // La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. “(Subrayado fuera de texto)
De lo anterior se infiere que se debe ejercer control y supervisión en la ejecución de un contrato, lo cual la entidad lo realiza de manera directa a través de sus propios funcionarios, siempre y cuando no se requieran de conocimientos especializados.
Por lo tanto, una vez se designe un funcionario como supervisor, su deber en calidad de servidor público y con sujeción al Código Único Disciplinario es realizar personalmente las tareas que se le confíen y responder por el uso de la autoridad que se le delegue. De no cumplir dicha obligación el servidor público responderá disciplinaria, fiscal, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y la Ley.
En consonancia con la normatividad transcrita, el SENA expidió el manual de supervisión o interventoría contenido en la Resolución 965 de 2012, y en capitulo VII- Glosario- define el acta de suspensión como el documento expedido por quienes suscribieron el contrato, mediante el cual se acuerda la interrupción temporal del mismo, cuando se presentan circunstancias especial que lo ameriten, previo visto bueno de la interventoría o del supervisor según el caso. En la misma deberá incluirse las razones que sustentan la suspensión del contrato o convenio así como la fecha exacta de la reiniciación del mismo.
A su vez, el capítulo VII numeral 2, establece como prohibiciones de los interventores o supervisores de los contratos o convenios el “2.4. Certificar el cumplimiento de las obligaciones para el pago sin que se haya ejecutado lo correspondiente al contrato”.
De igual manera a través de la circular N°. 3-2013-000041 del 22 de mayo de 2013, la Secretaría General, reiteró a los supervisores la importancia de realizar un oportuno seguimiento a las actividades contractuales y las consecuencias que les puede acarrear una inapropiada vigilancia.
Con relación a la suspensión de los contratos, el Consejo de Estado Sala, de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 11 de abril de 2012, rad. No. 52001-23-31-000-1996-07799-01(17434) ha señalado: (…)
¨La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo. (negrillas fuera de texto)(…)”.
Adicionalmente, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto de la suspensión de los contratos consideró: Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 28 de abril de 2010, rad. No. 07001-23-31-000-1997-00554-01(16431).
“En efecto, la finalidad de la suspensión del contrato estatal, como medida excepcional, está encaminada a reconocer la ocurrencia de situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público que impiden la ejecución temporal del negocio jurídico, y es precisamente por ese motivo que la misma no puede ser indefinida, sino que debe estar sujeta al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición. Por lo tanto, la suspensión no adiciona el contrato en su vigencia o plazo, sino que se delimita como una medida de tipo provisional y excepcional que debe ajustarse a los criterios de necesidad y proporcionalidad, sujeta a un término o condición, período este durante el que las obligaciones contenidas en el contrato no se ejecutan, pero sin que se impute ese tiempo al plazo pactado inicialmente por las partes”. (subrayado fuera de texto)
Por lo anterior y teniendo en cuenta que la contratista va a salir del país por 20 días, se debe entrar a analizar por parte de la contratista y del supervisor si se puede cumplir con las obligaciones pactadas en el contrato de manera que no afecte la ejecución del mismo.
En el evento en que se afecte la ejecución del objeto contractual resultaría recomendable suspender de común acuerdo el contrato, por el término requerido por la contratista, siempre y cuando de dicha suspensión no se deriven inconvenientes o perjuicios para la entidad.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
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