CONCEPTO 134863 DE 2013
(Agosto 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C
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| ASUNTO: | Contrato de prestación de servicios personales – Estado de embarazo. |
En atención a su comunicación No. 8-2013-032281 del 05 de julio del presente año, mediante el cual consulta:
“Se han emitido varios pronunciamientos por parte de la sala plena de la corte constitucional respecto a la protección a la mujer en estado de embarazo, donde la sala aduce estabilidad laboral reforzada a favor de mujeres en estado de gravidez, protección que se extiende a las mujeres que se encuentran también vinculadas a través de contratos de prestación de servicios.
En este momento el centro cuenta con 4 instructoras que relacionamos a continuación, que están en estado de gravidez y que están prontas a finalizar sus contratos de prestación de servicios, como debemos proceder?.
Diana Carolina López: Psicóloga- titulada de centro, termina contrato el 20 de septiembre del 2013 y se tiene proyectada una prorroga hasta el 13 de diciembre del 2013.
Inguela Manduano Urrutia: Ingeniera Agro industrial- jóvenes rurales, termina contrato el 15 de agosto.
Evelyn Tatiana Robles: Ingeniera agro industrial-jóvenes rurales, termina contrato el 30 de julio del 2013.
Claudia Rocio Rojas: Profesional en Salud Ocupacional- titulada de Centro, termina el 13 de diciembre del 2013.
CONSIDERACIONES JURIDICAS
La conducta que deben observar las entidades públicas respecto de los contratos de prestación de servicios, está determinada por la Ley, específicamente en el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993, que a la letra dice: “son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requiera conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral, ni prestación sociales y se celebraran por el termino estrictamente indispensable.”
Es decir que el contrato de prestación de servicios tiene una naturaleza especial con unas características precisas y unos mecanismos de celebración y ejecución concretos que impiden asimilarlo a un contrato laboral.
Ahora bien, mediante sentencia Unificada del 070 del 13 de febrero de 2013, M.P. Alexei Julio estrada, sobre la revisión de los fallos de tutela de 33 casos de mujeres en estado de embarazo que fueron desvinculadas de sus actividades laborales y que solicitaron al juez de tutela la aplicación de la protección laboral reforzada constitucional, por su condición, señaló:
5. ALCANCE DE LA PROTECCION. Órdenes judiciales procedentes según la modalidad la alternativa laboral y el conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo de la trabajadora al momento de la desvinculación.
5.3.2. Alcance de la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo.
46. para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listaran a continuación las reglas jurisprudenciales resultante del análisis procedente:
6. En el supuesto de vinculación de la mujer gestante o lactante mediante contrato de prestación de servicios, el juez de tutela deberá analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso, para determinar si bajo dicha figura contractual no se está ocultando la existencia de una autentica relación laboral. Si bien la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para declarar la configuración de un “contrato realidad”, pues “ existen las vías procesales ordinarias laborales o las contencioso administrativas, a través de las cuales (se) puede buscar el reconocimiento de una vinculación laboral, en los casos donde se encuentre en inminente riesgo de afectación el mínimo vital de la accionante u otro derecho constitucional fundamental, este estudio deberá ser realizado por el juez de tutela.
Bajo esta lógica, deberá verificarse la estructuración material de los elementos fundamentales de un contrato de trabajo, “ independientemente de la vinculación o denominación que el empleador adopte para el tipo de contrato que suscriba con el trabajador. Así la jurisprudencia de la Corte ha reconocido que los elementos que configuran la existencia de un contrato de trabajo son (i) el salario, (ii) la continua subordinación o dependencia y (iii) la prestación personal del servicio. Por lo tanto, si el juez de tutela concluye la concurrencia de estos tres elementos en una vinculación mediante contrato de prestación de servicios de una trabajadora gestante o lactante, podrá concluirse que se está en presencia de un verdadero contrato de trabajo.
Así mismo, en el caso de contratos de prestación de servicios celebrados por el Estado con personas naturales, debe advertirse que éste únicamente opera cuando “ para el cumplimiento de los fines estales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.” Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha determinado que si en el contrato de prestación de servicios, privado o estatal, se llegare a demostrar la existencia de una relación laboral, “ ello conllevaría a su desnaturalización y a la vulneración del derecho al trabajo reconocido en el preámbulo; a los artículos 1,2 y 25 de la Carta; además a los principios de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, al de la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y al de la estabilidad en el empleo.”
Con todo, en el supuesto en que la trabajadora gestante o lactante haya estado vinculada mediante contrato de prestación de servicios y logre demostrarse la existencia de un contrato realidad, la Sala ha dispuesto que se deberá aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo, en razón a que dentro de las características del contrato de prestación de servicios, según lo ha entendido esta Corporación, se encuentra que se trata de un contrato temporal, cuya duración es por tiempo limitado, que es además el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido” (negrilla y subrayo fuera de texto)
(…)
También, la Corte ha optado por proteger la alternativa laboral de las mujeres gestantes desde la óptica de la garantía de los medios económicos necesarios para afrontar tanto el embarazo como la manutención del(a) recién nacido(a). Garantía que se presume satisfecha cuando la mujer devenga salario u honorarios; luego, se deberá presumir no satisfecha cuando no los devenga. Por esta razón, cuando es improcedente el reintegro o la renovación, resulta viable la modalidad de protección consistente en reconocer las cotizaciones respectivas a seguridad social, después de la cesación de la relación laboral o el contrato y hasta el momento en que la mujer acceda a la prestación económica de la licencia de maternidad.
Con todo y que lo anterior indica una carga en cabeza del empleador o contratante que no tiene un sustento claro en la legislación laboral ni en la regulación de los contratos de prestación, sino en el principio constitucional de solidaridad, como una forma de concretar la protección reforzada del artículo 43 Superior; se han presentado razones de orden constitucional para sustentar dicha carga cuando no procede el reintegro o la renovación, y ni la relación laboral ni el contrato de prestación están vigentes.
Ya en concreto, las medidas de protección de las mujeres gestantes adoptadas por la Corte Constitucional, consisten en (i) el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento en que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad; (ii) la orden de reintegro de la mujer embarazada o la renovación de su contrato, a menos que se demuestre que el reintegro o la renovación no son posibles. Adicionalmente, (iii) en algunos casos procede la indemnización prevista en el artículo 239 del C.S.T. cuando hay conocimiento del estado de embarazo por parte del trabajador y se procede al despido sin justa causa. “ (negrilla y subrayo fuera de texto)
De conformidad con lo anterior y teniendo en cuenta que varias instructoras en estado de embarazo se encuentran vinculadas por contratos de prestación de servicios, es necesario que el ordenador del gasto establezca si existe o no la necesidad de seguir con el objeto contractual para de esta manera determinar si se renueva o no el contrato de prestación de servicios.
Por otra parte en el evento en que no sea viable la renovación del contrato de prestación de servicios en razón a que ya no existe la necesidad del servicio, es el Juez de tutela quien debe analizar las circunstancias fácticas que rodean cada caso para determinar lo que considere procedente.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
