CONCEPTO 10031 DE 2013
(marzo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE
Bogotá D.C
XXXXXXXXXXXXXXX
| Asunto: | Concepto vinculación trabajadores oficiales en Ley de Garantías. |
En atención a su comunicación No. 8-2014-003413 del 30 de enero de 2014, mediante el cual consulta si en ley de garantías electorales es viable efectuar procesos de provisión de trabajadores oficiales y si es viable aplicar el concepto dado sobre el particular por parte de la Direccion Juridica en el año 2010, al respecto le informo lo siguiente:
La Ley 996 de 2005, es el instrumento jurídico que garantiza las condiciones de igualdad y equidad entre los candidatos cuya aplicación procede en las campañas electorales a la Presidencia de la República, para lo cual contiene una serie de disposiciones especiales aplicables a los eventos en que en las elecciones presidenciales participen como candidatos quienes están en ejercicio de los cargos de Presidente o Vicepresidente de la República; y en las campañas electorales que se adelanten para la provisión de los demás cargos de elección popular nacionales y territoriales.
Es por ello que el SENA como establecimiento público del orden Nacional le es aplicable las disposiciones previstas en la Ley 996 de 2005.
Ahora bien, el artículo 32 de la Ley 996 de 2005 establece que durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso, con sus excepciones.
Sobre el particular la Corte Constitucional en sentencia C-1153 de 2005, sobre la vinculación de la nómina estatal, señalo:
El artículo 32 indica que estará suspendida cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal en la rama ejecutiva durante los cuatro meses anteriores a la elección presidencial y, en caso de que se requiera segunda vuelta, hasta la realización de la misma, a excepción de los referentes a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de entidades sanitarias y hospitalarias. Y, por último, las vinculaciones a nómina inaplazables e imprescindibles so pena de afectar el normal funcionamiento de la administración.
(…) De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.
Ahora, si bien la limitación garantiza la igualdad de condiciones, también es necesario que tal limitación que pretende la igualdad no termine yendo en detrimento de intereses públicos cuya garantía está en cabeza del ejecutivo, como son los inmersos en las excepciones para la prohibición de contratación.
(…) Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que “afecte” la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal funcionamiento de la Administración Pública.” ( negrilla fuera de texto).
Por otra parte, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, sobre las prohibiciones para los servidores públicos, dispone:
“A los empleados del estado les está prohibido: (…) la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargo de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (negrilla fuera de texto)
Así mismo, el Consejo de Estado en Concepto Número 1.839 de julio 26 de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos respecto al Alcance de la prohibición contenida en el parágrafo del Artículo 38 de la Ley 996 de 2005 de modificar la nómina en entidades del Estado del orden territorial, señaló:
“III. Alcance de las excepciones a las prohibiciones temporales consagradas en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005.
En virtud a lo dispuesto en el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la ley estatutaria de garantías electorales, la nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo en dos casos:
- La provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y Aplicación de las normas de carrera administrativa.
Estas excepciones desde una perspectiva constitucional son razonables, en la medida en que los nombramientos que la ley autoriza realizar se fundamentan en hechos objetivos: la renuncia irrevocable o la muerte del servidor que se reemplaza. Se trata entonces de una autorización que por vía de excepción permite proveer un cargo en razón a la necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo.
Siendo, las normas que consagran prohibiciones o limitaciones al ejercicio de un derecho o de las funciones atribuidas por ley a un servidor público, de aplicación restrictiva, en opinión de esta Sala, no es viable extender su aplicación a casos no contemplados en el artículo 38 de la ley de garantías.” (negrilla y subrayo fuera de texto)
Por lo anterior y teniendo en cuenta la restricción prevista en el artículo 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, las entidades del orden nacional y territorial no podrán modificar la nómina dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, entre ellos la de los trabajadores oficiales, pues solo es procedente en los casos expresamente exceptuados, como son la provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.
Ahora bien, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto radicado 1.985 del 09 de febrero de 2010, frente a la inquietud formulada por la Directora del Departamento Administrativo de la Función Publica, al consultar si en vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 y la sentencia C-1153 DE 2005 ¿es viable que los cargos públicos y de trabajadores oficiales que se encuentren vacantes de manera definitiva por pensión de jubilación o vejez puedan ser nuevamente provistos?, señalo:
“ (…) En síntesis la interpretación armónica de los artículos 32 y 33, inciso segundo y el último inciso del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, permite afirmar que la causal de retiro del servicio por obtención de la pensión de jubilación o de vejez, no concede por sí misma, la facultad de proveer la vacante definitiva que ella general.”
En consecuencia, solo es viable proveer cargos en Ley de garantías para la provisión de cargos por faltas definitivas con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa, no obstante lo anterior, no es viable por la causal de retiro del servicio por la obtención de la pensión de jubilación o vejez, tal como lo señala el Consejo de Estado.
Por otra parte, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto No.1846 del 04 de septiembre de 2007, se pronunció respecto de una consulta efectuada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en la cual preguntaban si: “Dentro del lapso de 4 meses anteriores a la realización de las elecciones del 28 de octubre de 2006, conforme al artículo 38 de la Ley 996 de 2007 y a la Directiva Unificada 02 de 2007 del Procurador General de la Nación, se encuentra igualmente restringida la culminación e inicio de procesos de mérito internos de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá para suplir vacantes en su planta de personal?”.
Al respecto el Consejo de Estado respondió:
“Durante los 4 meses anteriores a las elecciones del 28 de octubre del 2007 la EAAB-E.S.P. puede iniciar y continuar adelantando los procesos de mérito internos para suplir vacantes en su planta de personal, pero la provisión de cargos sólo se podrá surtir una vez haya transcurrido el referido proceso electoral”.
De conformidad con lo manifestado por el Consejo de Estado en el concepto, durante el periodo de ley de garantías no es procedente la vinculación de personal a la nómina estatal así se trate de trabajadores oficiales, pero durante ese periodo se podrán adelantar los procesos de selección con base en los cuales se hará el nombramiento después de la terminación de la restricción de la ley de Garantías. En este sentido el concepto dado por esta Dirección en el año 2010 respecto al tema de consulta sigue vigente.
Cordialmente,
MARTHA BIBIANA LOZANO MEDINA
Coordinadora Grupo de Conceptos y Producción Normativa
SENA – Dirección General Torre Sur Piso 3
mvlozano@sena.edu.co
Teléfono +57(1) 546 1500 IP 12508
Dirección: Calle 57 No. 8-69. Bogotá, D.C. - Colombia
http://www.sena.edu.co
Faceebook: SENAComunica Twitter:@SENAComunica
SENA, Más Trabajo
NIS: 2014-02-016167
Proyectó: Cristy García.
