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2023
CE SIII E 69231 de 2023 - Suspenden provisionalmente directiva presidencial que prohíbe la vinculación de contratistas que previamente hubieren suscrito otro contrato de prestación de servicios con otra entidad pública. "[R]evisado el compendio de normas de orden legal que regulan la contratación estatal […] no se encuentra una limitación o condicionamiento para celebrar un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión que se justifique en la insuficiencia de personal de planta como la creada a través de la Directiva Presidencial No. 008 de 2022, consistente […] en la imposibilidad para las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional de celebrar este tipo de contratos con personas naturales que previamente hubieren suscrito otro u otros contratos de prestación de servicios con cualquier otra entidad pública. […] En cambio, lo que se encuentra es que, refiriéndose a todo tipo de contratos de prestación de servicios -incluidos los de apoyo a la gestión- en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se dispuso de manera expresa que "[e]stos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados", es decir, que una de las hipótesis que previó el legislador como habilitante para celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, entre ellos, los de apoyo a la gestión, se da, justamente, por insuficiencia de personal de planta para el desarrollo de una determinada labor, sin ningún condicionamiento adicional, como el de no tener ya la condición de contratista de servicios del Estado. Con base en lo anterior, de manera preliminar y para lo que debe resolverse en esta providencia, el Despacho encuentra que en el aparte demandado del inciso 4º de numeral 1.1 del Directiva Presidencial No. 08 de 2022 el Presidente de la República creó una incompatibilidad consistente en que una persona natural no pueda celebrar y ejecutar dos o más contratos de prestación de servicios de manera simultánea o concomitante, cuando al menos uno de ellos sea de apoyo a la gestión y esté justificado en la insuficiencia del personal de planta de una entidad del orden nacional de la Rama Ejecutiva del poder público para desarrollar una determinada labor. […] [S]e encuentra, preliminarmente, que el ejecutivo se arrogó una competencia que no le corresponde, puesto que, por tratarse de medidas limitativas de derechos y libertades, la regulación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado corresponde de manera privativa al Constituyente y al Congreso de la República."
CE SIII E 65828 de 2023 - Se rectifica la jurisprudencia acerca del rechazo de la propuesta en la licitación pública por la participación en más de una oferta. "El pliego de condiciones previó, expresa y puntualmente, que el "integrante de un consorcio [que] participe en más de una de una [oferta] por grupo causará el rechazo de todas las ofertas que incluyan su participación", además, también precisó que la participación "en un mismo grupo [podía ser] por sí [mismo] o por interpuesta persona", en consecuencia, claramente le estaba vedado al mismo individuo participar por sí o por interpuesta persona en más de una propuesta. […] El hecho de que una sociedad comercial, en los términos del artículo 98 del Código de Comercio, sea una persona distinta a sus socios no desdice la participación por interpuesta persona, por el contrario, una intervención de este tipo precisamente requiere la presencia de un tercero -alguien distinto al otro participante-, característica que cumple la sociedad. Cuando la sociedad opera lo hace como persona independiente pero, siempre en favor de los intereses de sus asociados pues, si una compañía obtiene algún provecho sus asociados también lo harán, en consecuencia, para lo que interesa al alcance de la causal de rechazo empleada por la entidad demandada, la participación por interpuesta persona en más de una oferta se configuraba con la presencia del socio y de la compañía en el mismo grupo de la licitación pública. La causal no necesariamente debía enlistar en forma específica -por ser imposible- todos los supuestos de hecho o circunstancias fácticas que buscaba evitar, bastaba una descripción lo suficientemente clara que permitiera identificar las conductas o actuaciones no permitidas […]. En consecuencia, en el proceso de selección objeto de análisis la participación de una sociedad significaba la descalificación de las ofertas donde actuara alguno de sus asociados y viceversa. Lo anterior no se sustenta en una interpretación extensiva de la causal, por el contrario, esta determinó, inequívocamente, que ninguna persona podía participar simultáneamente en más de una oferta […]. Así las cosas, la Sala -con su actual composición- se aparta del entendimiento expresado en aquella anterior oportunidad respecto de la causal de rechazo prevista en el pliego de condiciones [Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2020, exp. 48.293], y precisa ahora que, para su configuración, no era necesario acreditar que el asociado tuviera el control efectivo de la sociedad que también participaba en la licitación, a diferencia del ámbito electoral donde sí es indispensable ese aspecto."
CE SIII E 64758 de 2023 - Entidades públicas no pueden expedir actos administrativos de contenido general mediante los cuales se interpreten normas de naturaleza legal. Declaran nula circular de Coljuegos sobre la aplicación en el tiempo de las leyes que regulan la liquidación de los derechos de explotación de juegos localizados. "El demandante alega que […] Coljuegos interpretó el artículo 59 de la Ley 1955 de 2019, al indicar que solo puede aplicar a los contratos que se celebren hacia el futuro. En virtud del numeral 1 del artículo 150 de la Constitución y del artículo 25 del Código Civil, esa actividad está reservada al legislador […]. La Sala declarará la nulidad de la circular. […] En este caso, la circular es claramente un acto administrativo de carácter general. Sus efectos no se agotan dentro de la Administración, porque está dirigida a los operadores de los juegos de suerte y azar localizados. Además, no se limita a informar un asunto, sino que adopta una interpretación sobre una norma de carácter legal. Establece cómo deben liquidarse, declararse y pagarse los derechos de explotación en los contratos de concesión de juegos de suerte y azar localizados […]. Coljuegos no tiene competencia para proferir actos administrativos de contenido general en los que interprete una ley, so pretexto de impartir lineamientos y criterios para el ejercicio de una actividad propia de su objeto. Esta facultad corresponde al legislador, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución. Esta norma establece que corresponde al Congreso de la República "Interpretar, reformar y derogar las leyes". Lo anterior no significa que la entidad no pueda interpretar las normas legales propias de su actividad. Al resolver situaciones particulares, Coljuegos podía determinar cómo aplicaba las Leyes 643 de 2001 -modificada por la Ley 1393 de 2010- y 1955 de 2019. Pero la entidad no puede escudarse en esa posibilidad para expedir actos administrativos generales que interpreten de determinada manera una norma legal."
CE SIII E 61462 de 2023 - El artículo 2.2.1.2.1.5.3 del Decreto 1082 de 2015 -que compiló el artículo 86 del Decreto 1015 de 2013- no violó los principios de transparencia y libre concurrencia, ni excedió la potestad reglamentaria, al establecer que la invitación a participar en procesos de contratación de mínima cuantía fuera dirigida, al menos, a dos grandes superficies. "No contraría la claridad y la pulcritud con que han de realizarse las actuaciones administrativas en procesos contractuales, toda vez que, al establecer una cantidad mínima de oferentes que debían asistir a. la selección, garantizó la pluralidad y la escogencia objetiva de contratistas. Así mismo, creó una exigencia que conllevó que las entidades se abstuvieran de invitar a una única gran superficie que satisficiera las condiciones del contrato, y así, dotó dicho proceso de objetivad, imparcialidad y transparencia. No afectó la libre concurrencia, pues no estableció topes máximos de la cantidad de grandes superficies a las que podía dirigirse la invitación, simplemente indicó que, al momento de contratar con este tipo de establecimientos, la entidad debía convocar, como mínimo, a dos (2) de ellas. Tampoco actuó contra el debido proceso contractual, pues la asistencia mínima de dos (2) grandes superficies no generó obstáculo alguno para que las entidades convocaran de forma general, a otras distintas que cumplieran los requisitos de la administración. […] [E]l carácter público de la invitación no depende de la cantidad de oferentes a las que esta se dirija, sino de que sea abierta al público. Tal condición no se vio afectada por la norma demandada, pues, independientemente del número de grandes superficies convocadas, la invitación debe publicarse en el SECOP, en cumplimiento de la exigencia citada [D. 1082 de 2015 art. 2.2.1.1.1.7.] y de los principios de la contratación administrativa [Ley 80 de 1993 art. 24 (núm. 3)]. […] De igual forma, [la Sala] estima que dicha disposición no modificó, amplió y ni restringió el sentido del artículo 2.5 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto no modificó su alcance, sino que, en su reglamentación, adoptó una medida para garantizar un mínimo de participación y de pluralidad, con el fin de atender el propósito legislativo de esta última norma, junto con los principios que deben guiar la contratación y las actuaciones administrativas."
CE SIII E 60325 de 2023 - Término de caducidad de la acción de controversias contractuales sobre contratos cuyo régimen corresponde al derecho privado no puede contabilizarse luego del vencimiento del plazo de dos (2) meses para realizar la liquidación unilateral, cuando en el contrato no se estipuló dicha facultad en cabeza de la entidad contratante. "La entidad contratante -Empresas Públicas de Cundinamarca SA ESP- es una empresa de servicios públicos y de acuerdo con lo estipulado en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 los contratos celebrados por esta no están sujetos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En efecto, frente al alcance de la disposición en cita esta Corporación en pleno definió que "los contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, distintos del de servicios públicos regulado en los arts 128 y ss de la ley 142, están sometidos al derecho privado". En igual sentido, la Corte Constitucional determinó que "el legislador, en uso de la facultad constitucional consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta, (…) entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin transgredir con ello la normatividad Superior". Precisado el régimen del contrato, se encuentra que en relación con el plazo se fijó como "fecha de terminación el día treinta (30) de abril de 2013" (cláusula segunda). Las partes acordaron la liquidación bilateral dentro los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución (cláusula décima primera), por ende, este término corrió entre el 1º de mayo y el 1º de septiembre de 2013, término luego del cual las partes nada más acordaron por lo cual, desde ese momento, inició la posibilidad de acudir a la jurisdicción y con ello el cómputo de la caducidad de las eventuales pretensiones pues, no se considera el plazo de dos (2) meses, porque la entidad contratante "no estaba facultada ni legal ni contractualmente para liquidar unilateralmente el negocio jurídico" [Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2022, exp. 66.875]. Por consiguiente, de conformidad con el artículo 164 (numeral 2, literal j) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) las partes podían pretender el incumplimiento, la liquidación judicial y demás declaraciones y condenas, a más tardar, al cabo de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar, esto es, hasta el 2 de septiembre de 2015 […]."
CE SIII E 59938 de 2023 - La indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento del contrato de enseñanza no puede perseguirse a través de la acción de reparación directa. "[L]a acción de reparación directa ejercida en este caso resulta improcedente, por cuanto la discusión y los hechos en que se soporta, se enmarca en la ejecución de un contrato de enseñanza suscrito entre el señor [O.M.G.P.] y la Universidad Surcolombiana. A este respecto, en su libelo inicial, la demandante [conyuge de la víctima directa] señaló que además de los malos tratos a los que fue sometido [O.M.G.P.] por parte de uno de sus docentes, la Universidad Surcolombiana incumplió con sus obligaciones legales pues no le hizo entrega de carnet de afiliación a la EPS ni suscribió una póliza de responsabilidad civil mientras fue residente, además de que durante los 7 días que se extendió su vinculación al Hospital Universitario estuvo sometido a turnos que superaron las horas dispuestas legalmente para las prácticas formativas de los estudiantes. Sobre este último asunto, indicó que al estudiante se le entregaron dos documentos, uno de ellos relacionado con las "Normas de la Especialización en Cirugía General" contentivo de la información relevante del título a obtener, la duración del programa y la jornada (turnos de práctica formativa de acuerdo con el Decreto 2376 de 2010) y, el otro, denominado "Normas de convivencia. Recomendaciones para internos y residentes", del cual se desprendía el mandato de respeto a la dignidad de los estudiantes que a continuación refirió que fue incumplido por el docente […], de lo que se devela que la parte demandante considera que no se le prestó el servicio educativo en las condiciones pactadas. Sea la oportunidad para precisar que el contrato de enseñanza es un contrato bilateral, que puede ser gratuito u oneroso, cuyo objeto es el de suministrar al estudiante los elementos necesarios para que obtenga la formación correspondiente al grado o nivel en que se encuentre en sus estudios. […] [D]ada la existencia de una relación contractual entre el estudiante que decidió matricularse en una universidad oficial para cursar sus estudios de especialización, que los reproches concernientes a la imposibilidad de llevar a término lo pactado, deben surtirse bajo el cauce procesal de la acción de controversias contractuales, para que se determine eventualmente la responsabilidad de alguna de las partes por el incumplimiento de sus obligaciones, en este caso asumidas para la Universidad Surcolombiana, en prestar el servicio educativo según se impone con la garantía de las condiciones ofrecidas al matriculado."
CE SIII E 56294 de 2022 - Reglas de hermenéutica contractual contenidas en el Código Civil son aplicables a los contratos sometidos al EGCAP. El a quo señaló que las pautas interpretativas del Código Civil "no son aplicables mutatis mutandi a los convenios en materia administrativa por tratarse de negocios en los que están inmersos recursos que hacen parte del Tesoro Público […], cuya disponibilidad no puede ser de otra manera que la estipulada en la ley, y obviamente aquí por el convenio suscrito entre el Ministerio y el CERLALC". De tal manera que la aplicación de esos principios es válida hasta tanto no contraríen las reglas del presupuesto, la legalidad del presupuesto, y la intangibilidad y destino propio del tesoro público o de los dineros que hacen parte del tesoro público." El Consejo de Estado se apartó del criterio esbozado por el Tribunal. Señaló que "las reglas de interpretación dispuestas en los Códigos Civil y de Comercio forman parte de los pilares fundamentales de la disciplina contractual, tomando en cuenta que darle sentido y coherencia a lo pactado es necesario para que exista una "justa composición de los intereses en conflicto", y para que las partes adecúen su conducta a los compromisos adquiridos, así como a la función económica del contrato." A juicio del Alto Tribunal, "cuando el caso lo requiera, su aplicación es un deber del juez encargado de solucionar la controversia, porque, la mayor parte de las veces, dicha resolución es alcanzada mediante la interpretación del acuerdo. De hecho, la propia Ley 80 de 1993 [art. 23] enfatiza que las pautas generales de interpretación contractual deberán ser aplicadas por quienes actúan en la contratación estatal." Aunque "en los contratos ordenados por el EGCAP el intérprete deb considerar: las disposiciones generales de la Ley 80 de 1993 relacionadas con los fines de la contratación estatal (artículo 3), los derechos y deberes de las entidades y de los contratistas (artículo 4 y 5), los principios establecidos y desarrollados por dicha ley […], así como la buena fe, la igualdad entre las partes y el equilibrio prestacional […] en los términos que desarrolla el Estatuto (artículo 28)", lo cierto es que "este conjunto de normas, junto a las pautas generales que provienen de la teoría general del contrato, está muy lejos de significar, per se, un sacrificio del patrimonio estatal". Antes bien, "los parámetros contenidos en las codificaciones del derecho privado […] una vez inmersas en el contexto ordenado por la Constitución y la ley, no tienden a morigerar la protección de los recursos públicos, sino que, bien empleados y articulados, son instrumentos encaminados a su protección."
CE SIII E 56002 de 2023 - Procede la declaración unilateral de incumplimiento en los contratos interadministrativos, mediante acto que puede expedirse luego de expirado el término para liquidarlos unilateralmente. "[L]a posibilidad de declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal no es un poder excepcional, por lo que no aplica la prohibición prevista en el parágrafo del precitado artículo 14. La jurisprudencia de esta Corporación ya ha precisado que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 es taxativo, por lo que solo son poderes excepcionales (i) la terminación unilateral, (ii) la interpretación unilateral, (iii) la modificación unilateral, (iv) el sometimiento a las leyes nacionales, (v) la caducidad y (vi) la reversión. De esta forma, cualquier otra unilateralidad, como la liquidación unilateral o la imposición de multas y la declaratoria de incumplimiento, no constituirá un poder excepcional al derecho común. Por otro lado, que este contrato fuera interadministrativo no impedía que la entidad contratante pudiera declarar el incumplimiento unilateralmente, con el fin de hacer efectiva la cláusula penal, por cuanto dicha potestad se pactó expresamente en el contrato (cláusula decimosegunda) y se fundamentó en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 -que es plenamente aplicable […]. [S]i bien es cierto que en vigencia del Decreto 222 de 1983 y de la Ley 80 de 1993, la Sección Tercera estimó que la competencia temporal para hacer efectiva la cláusula penal se extendía hasta el vencimiento de los términos de las liquidaciones bilateral y unilateral […], la Sala considera que el razonamiento no puede ser idéntico para los contratos regulados por la Ley 1150 de 2007 […], porque esta normativa permite que el contrato sea liquidado durante el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales. […] Aunque la Sala no desconoce que el término de caducidad es diferente al de liquidación, es la misma ley la que permite que, durante los dos años siguientes al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, y mientras no se acuda ante el juez, se pueda surtir la liquidación, lo cual, mutatis mutandis, permite que la entidad contratante declare el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal -resaltando, además, que no existe una disposición que restrinja el ejercicio de esta facultad-."
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ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de septiembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.502 - 29 de agosto de 2023)
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