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CONCEPTO 46635 DE 2017

(septiembre 8)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA

Bogotá D.C.

Para:José Antonio Ramirez Arce. Subdirector de Centro- Regional Cesar, jaramireza@sena.edu.co
De:Coordinador Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa
Asunto:SOLICITUD REGISTRO ICA

Respetado Doctor Ramirez

De manera comedida procedemos a resolver la consulta allegada mediante comunicación electrónica de fecha 25 de agosto de 2017, sin Radicado, nos pronunciamos en el siguiente sentido:

ALCANCE DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS

Es pertinente señalar que los conceptos emitidos por la Dirección Jurídica del SENA son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos ni el análisis de actuaciones particulares. En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución, ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes.

CONCEPTO JURÍDICO

a) ANTECEDENTES

Mediante correo electrónico del 25 de agosto de 2017, fue puesto en nuestro conocimiento la siguiente consulta:

Expongo a continuación la situación presentada frente a un proceso contractual que se adelanta actualmente en el Centro Agroempresarial, solicitando respetuosamente su apoyo y criterio jurídico frente al mismo:

Bajo la responsabilidad del Subdirector (E) se adelantó un proceso de mínima cuantía para la compra de alimentos concentrados para animales; como especificación técnica se solicitó que el proponente debía presentar con su propuesta el Registro vigente ante el ICA como comercializador, productor o expendedor de productos agropecuarios; frente a esto se recibió una observación en la cual solicitaban se exigiera este Registro a todos los proponentes sin excepción ya que en procesos anteriores se había permitido que proponentes sin establecimiento de comercio no presentaran este requisito.

Frente a lo anterior, la abogada del Centro proyectó una respuesta inicial aclarando que si el proponente contaba con establecimiento de comercio debía aportar el registro ICA del establecimiento y en caso de no contar con establecimiento, solo mencionaría en la ficha técnica, el registro ICA del producto solicitado con el fin de verificar la calidad del mismo.

No obstante lo anterior, el abogado de la Regional presentó otra postura frente a la respuesta proyectada, acogiéndose a la observación y estableciéndose finalmente en la Invitación pública que todos los proponentes sin excepción debían aportar el registro ICA, lo cual conllevaría a que personas naturales en caso de no contar con establecimiento de comercio no puedan participar en el proceso.

Ante este criterio adoptado finalmente por el Subdirector (E), la abogada manifestó que no se encontraba de acuerdo y se apartó del mismo.

Al momento en que entro nuevamente como Subdirector, el proceso se encuentra pendiente de evaluación; sin embargo, mi criterio difiere del adoptado por el Encargado y como ordenador del gasto debo tomar una decisión inmediata frente a este proceso ya que en caso de adjudicar el contrato estaría avalando las modificaciones realizadas previamente.

Agradezco su valiosa y pronta colaboración teniendo en cuenta los términos del proceso.

- Se deja constancia que la consulta se resuelve sin recibir anexo adicional al mencionado y con la información suministrada.

b) ANÁLISIS JURÍDICO

1. NATURALEZA DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

En reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha señalado que la naturaleza jurídica de los pliegos de condiciones es la de un acto administrativo precontractual de obligatorio cumplimiento para las partes participantes en el proceso. Se ha establecido que el pliego de condiciones tiene dos clases de cláusulas, por un lado aquellas que regulan en su integridad el proceso de selección, y en virtud de esto se entiende que los pliegos de condiciones son una expresión y garantía de los principios de transparencia, planeación, selección objetiva, entre otros; El segundo de tipo de cláusulas contenidas en los pliegos, son aquellas que se refieren al negocio jurídico contractual propiamente dicho. En ese sentido, el Consejo de Estado ha resaltado que:

“El pliego contiene dos tipos de preceptos que vale la pena identificar: i) los de regulación del procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva, ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir factores subjetivos por parte de la administración contratante, así como las etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y ii) los propios del negocio jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean procedentes), etc.”[i] (negritas y subrayas fuera de texto)

Se entiende que cada uno de estos preceptos, por igual, son de obligatorio cumplimiento para los participantes en el proceso de selección. Ello es una de las principales características de la naturaleza del pliego de condiciones, tanto así que en un fallo reciente el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo señaló que:

El pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.[ii]

No obstante la naturaleza propia de los pliegos de condiciones ya expuesta, los mismos no son ajenos al ordenamiento jurídico que los gobierna y por ello las cláusulas que allí se contemplen deben ser acordes con la Ley y la Constitución. Particularmente, se resalta que las clausulas allí contenidas deben respetar a los principios de Transparencia, Selección Objetiva y Libre concurrencia entre otros so pena de ser sancionados conforme las reglas que se expondrán a continuación.

2. LEGALIDAD DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

Las entidades públicas revisten de cierta autonomía para estructurar los pliegos de Condiciones de los procesos de contratación que van a llevar a cabo, los cuales, una vez publicados serán vinculantes dentro para el proceso de selección y serán parte integral del Contrato. Sin embargo, el legislador impuso a las entidades obligaciones a seguir para la confección de los citados pliegos, derivadas estas de la normativa y los principios aplicables. Siendo estas últimas disposiciones normas superiores jerárquicamente a los pliegos de Condiciones los mismos deben adecuarse en su integridad al ordenamiento jurídico so pena de que sean declarados nulos ante lo contencioso administrativo o sean ineficaces de pleno de derecho en los términos del citado artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

En ese sentido, los requisitos de los pliegos deben estar acorde con toda la normativa vigente aplicables. Al respecto vale resaltar un pronunciamiento del Consejo de Estado en el que indicó:

“De ahí que la Sala considere que si bien la Administración goza de una amplia facultad de configuración en relación con los requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas que se adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdo con sus particulares necesidades, no es menos cierto que esa facultad de configuración está enmarcada por y para los fines de la contratación estatal y, por consiguiente, los criterios de selección susceptibles de calificación deben ser congruentes con ellos y comprender los elementos necesarios para llevar a cabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugar requeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley 80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones, sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos de condiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras, objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.[iii] (negritas fuera de texto)

3. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 80 DE 1993

Con la expedición el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública por medio de la Ley 80 de 1993, el legislador positivisó un catálogo de principios que rigen la contratación pública en su conjunto y que han de ser aplicados de manera transversal e integral a todo el proceso contractual. Entre estos principios contemplados por la mencionada Ley se resalta el principio de Transparencia, el cual, de acuerdo con el artículo 24 de EGCAP refiere a una serie de conductas que el funcionario tiene que adoptar, entre otras, de allí se deriva la obligación de publicar los documentos del proceso contractual, de otorgar la oportunidad a los oferentes de controvertir los informes y la normativa prescribe unos criterios especiales relativos al contenido de los Pliegos de Condiciones.

ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

(…)

5º. En los pliegos de condiciones:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> <derogado parcialmente> Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (negritas y subrayas fuera de texto)

Así las cosas, es claro que el legislador no sólo adoptó el principio de transparencia dentro de la regulación en materia contractual sino que estableció algunos deberes derivados del mismo, así como también una sanción a su desconocimiento (ineficacia de pleno derecho) que recae sobre las cláusulas del pliego de condiciones o del Contrato que contravengan lo anteriormente expuesto.

Vale la pena resaltar frente al Principio de Transparencia, la definición otorgada por la jurisprudencia del Consejo de Estado[IV], en el siguiente sentido:

El principio de transparencia es orientador de la actividad contractual, cuyo propósito se encuentra encaminado a garantizar la objetividad, igualdad y la imparcialidad en los distintos procedimientos que adelante la Administración para la escogencia de sus contratistas, como también que sus actuaciones sean publicitadas y conocidas por todos los interesados, lo que conlleva a que puedan ser controvertidas. En un estado social de derecho, el principio de transparencia, garantiza la convivencia ciudadana, un trato imparcial e igualitario para los administrados y evita que los funcionarios en ejercicio de los poderes que les han sido atribuidos, actúen de manera oculta o arbitraria, motivados por intereses o conveniencias de índole personal.

Ahora bien, para determinar cuando estamos frente a una inobservancia de dicho principio, es menester analizar el alcance de la obligación establecida en la norma para así analizar el caso particular y concreto puesto en nuestro conocimiento, en particular en lo referente al criterio de necesidad de un requisito para la selección.

2.1 CRITERIO DE NECESIDAD PARA PARTICIPAR EN EL CORRESPONDIENTE PROCESO DE SELECCIÓN

Tal como se expuso en el acápite precedente, el literal a) del numeral 5°. del artículo 24 de la ley 80 de 1993, establece que los pliegos de condiciones deben establecer solamente como criterios de selección aquellos necesarios para identificar a la oferta y al proponente que razonablemente pueda cumplir el objeto del contrato para garantizar la selección objetiva de la oferta más favorable, diferenciándolo de aquellos requisitos que el adjudicatario deberá cumplir para el inicio del contrato.

A la luz de la norma ante dicha, a la hora de establecer requisitos de habilitación o de calificación, se debe verificar que los mismos sean “necesarios” para participar en el correspondiente proceso de selección; que sean suficientemente “claros” que no se presten a interpretaciones disímiles; que no permitan “ofrecimientos de extensión ilimitada”; que “dependan de la voluntad exclusiva de la entidad”, o que “induzcan a error a los proponentes”, entre otros.[V]

En consecuencia, requisitos que no sean necesarios para escoger la oferta en desarrollo del proceso de selección, o que no se vayan a verificar, o que no es imperioso contar con ellos en la etapa de selección, son contrarios al literal a) del numeral 5º del señalado artículo 24 de la Ley 80 y en consecuencia comportarán las sanción prevista en la ley para ese tipo de cláusulas (ineficaces de pleno derecho), tal como se desarrollará con posterioridad.

2.2 INEFICACIA DE PLENO DERECHO

La ineficacia como figura jurídica se define como la imposibilidad de una manifestación volitiva para producir efectos en derecho. Al respecto, puede resaltarse la definición del profesor Diez-Picazo quien argumenta que presupone “(…) la existencia de una discrepancia entre la eficacia prevista o esperada y la eficacia realmente desarrollada (…)[VI]. Consecuentemente es posible rastrear la figura dentro del ordenamiento jurídico Colombiano, hallándose así diferentes disposiciones de orden civil y comercial que imponen la sanción de ineficacia bajo un supuesto de hecho específico. Ahora bien, en lo que toca específicamente con la legislación comercial, el Código de Comercio establece en su artículo 897 dispone:

INEFICACIA DE PLENO DERECHO. Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.”

Como se ve, de la redacción de la norma se colige la necesidad imperiosa de existir una norma específica señalando tal carencia de efectos. Corolario a esto, señala nuestra Corte Suprema de Justicia que tal ineficacia (la consagrada por el Código de Comercio) ostenta tipicidad legal rígida, lo que quiere decir que es de derecho estricto; necesitando una norma o texto expreso, claro e inequívoco. Recuerda igualmente que solo aplica para los casos taxativos previstos por la ley; por lo cual la figura de la ineficacia es “restringida, restrictiva, excepcional, excluye la analogía legis o iuris, aplicación e interpretación extensiva, no admite generalización ni extensión al regularse en normas imperativas, es drástica, per se e inmediata al acto, sin declaración judicial, aun cuando las controversias en torno a su procedencia, supuestos fácticos u ocurrencia o la solución de las situaciones jurídicas contrahechas al margen de la ineficacia la requieren”[VII].

Así las cosas, se hace necesario remitirnos al EGCAP, particularmente al ya estudiado artículo 24 referido al principio de transparencia, pues en el mismo, y en cumplimiento con el criterio de tipicidad se establece la sanción de INEFICACIA DE PLENO DERECHO para las estipulaciones de los pliegos de condiciones y de los contratos que contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993; entre otros aspectos allí se contempla el criterio de necesidad de los requisitos contenidos en los Pliegos de Condiciones.

En este sentido la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que:

“Es principio fundamental informador de la etapa de selección del contratista, el de garantizar la igualdad de los oferentes y por lo mismo bajo dicha óptica todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de tal principio, son susceptibles de depuración, por parte del juez del contrato, como que la aplicación indiscriminada de aquellas, puede constituir la fuente de daños y perjuicios para cualquiera de los partícipes dentro del proceso de selección objetiva.

La administración no puede establecer criterios irrazonables que no consulten el interés general presente tanto en el proceso de selección como en la ejecución del contrato estatal, so pena de ineficacia de dichas cláusulas predispuestas ante casos de violación mayúscula del ordenamiento jurídico v. gr. contravención de norma de orden público o, de exponerse a un control riguroso de contenido por parte del juez del contrato, quien por vía de la cláusula general de buena fe o, bajo la óptica del principio de objetividad o de igualdad, puede corregir o ajustar el contenido de la cláusula, con el propósito de preservar la eficacia vinculante de la que ha sido predispuesta, garantizando así, en todo caso, la aplicación cabal de los principios informadores de la contratación estatal. (negritas y subrayas fuera de texto)

Finalmente, el Consejo de Estado reiterando algunos pronunciamientos jurisprudenciales referidos a los criterios de razonabilidad, necesidad y proporcionales de los requisitos de participación indicó:

De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.

(…) Recuérdese que aquellas estipulaciones contenidas en los pliegos de condiciones o términos de referencia que contravengan las prescripciones contenidas en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pueden ser controladas por el juez del contrato a través de las acciones correspondientes contra los pliegos de condiciones o términos de referencia, o inaplicadas por el juez administrativo por vía de excepción de ilegalidad o por 'ineficacia de pleno derecho', sanción esta última prevista para aquella elaboración indebida de alguna condición o regla que vulnere las pautas establecidas por el legislador en el numeral 5º del citado artículo.

Como lo ha dicho la Sala todas aquellas cláusulas que puedan comportar la vulneración de los principios expuestos, son susceptibles de depuración por parte del juez del contrato[VIII], e incluso, se repite la ley puede establecer ab initio la sanción que le merezca, como ocurre en los eventos de ineficacia de pleno derecho, en los que no se requiere de decisión judicial y que, en consecuencia, pueda ser inaplicada en el caso concreto.[IX]

(…) Con todo, es pertinente advertir que el análisis de necesidad y razonabilidad de la regla es un examen que comporta entre otros aspectos, como se señaló, una relación de conexidad sustancial con el objeto a contratar y los fines de la contratación estatal perseguidos, de manera que lo que puede ser superfluo e intrascendente en el mérito o la esencia en un proceso para otro no, razón por la cual -y en virtud del principio de planeación y responsabilidad-, deben estar presentes estos elementos en la elaboración de reglas justas, claras y objetivas al momento de confeccionar los pliegos de condiciones o términos de referencia, so pena de ineficacia de pleno de derecho de las mismas y a riesgo de quedar expuestos al control de legalidad por parte del juez.

(…)En síntesis, en este evento concreto analizado por la Sala se estima que el criterio de selección en estudio es inane, impertinente y carente de importancia frente al fin contractual de la Licitación Pública de obra civil No. SOP-010-96, y por lo tanto, es una regla que no cumple las características de objetividad y razonabilidad exigidas, como se expuso, por la Ley 80 de 1993, lo cual la torna ineficaz de pleno derecho.”[X] (subrayas ajenas al texto original)

3. CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE REQUISITOS DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES

De acuerdo con lo desarrollado hasta ahora, es claro que los requisitos que establezcan las entidades en los Pliegos de Condiciones no deben restringir la libre concurrencia, y en consecuencia deben responder a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, so pena de resultar innecesarios para la selección y en consecuencia, ineficaces de pleno derecho (se entienden por no escritos).

Esta postura jurídica fue adoptada de manera expresa por el Legislador en el art. 5 de la Ley 80, en la cual incluyó dentro de su primer numeral que la exigencia de dichas condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y su valor.

Ahora bien, es necesario establecer a que se refiere el legislador al indicar que las condiciones de participación han de atender criterios de proporcionalidad y han de ser adecuadas. Al respecto vale resaltar lo establecido por la Agencia de Contratación Colombia Compra Eficiente, la cual en el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación estableció:

“Es muy importante comprender el alcance de la expresión adecuada y proporcional que busca que haya una relación entre el contrato y la experiencia del proponente y su capacidad jurídica, financiera y organizacional. Es decir, los requisitos habilitantes exigidos deben guardar proporción con el objeto del contrato, su valor, complejidad, plazo, forma de pago y el Riesgo asociado al Proceso de Contratación

(…) “La promoción de la competencia es uno de los objetivos del sistema de compras y contratación pública, por lo cual es muy importante tener en cuenta que los requisitos habilitantes no son ni pueden ser una forma de restringir la participación en los Procesos de Contratación. El sistema de compras y contratación pública debe promover la participación de más proponentes y el crecimiento de la industria nacional de bienes y servicios y por eso los requisitos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales[XI]

Por su parte, la Doctrina autorizada en la materia también se ha pronunciado al respecto indicado que:

“Por mandato expreso de la ley, tales condiciones [requisitos habilitante] deben ser “proporcionales” a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. Tal exigencia conduce a una “democratización” en el acceso a la contratación pública de los oferentes, en la medida en la cual no importará si un proponente es grande o chico, sino si tiene condiciones de capacidad mínima para desarrollar el objeto contractual de que se trate[XII]

Adicional a todo lo anterior, en las Memorias del Centro de Estudios de la Alcaldía Mayor de Bogotá “Visión práctica de la reforma legal y reglamentaria al Estatuto General de Contratación de la Administración pública”, me pronuncié sobre este tipo de requisitos en los siguientes términos:

“El artículo quinto de la Ley 1150 se refiere a la objetividad de la selección en los procesos de contratación, conforme a este artículo el contenido de los pliegos de condiciones debe ser proporcional, adecuado al objeto y al valor de la contratación. (…) estipula que los requisitos que se piden en el proceso de selección deben ser coherentes, suficientes, pertinentes, necesarios y no puede tratarse de un requisito arbitrario como por ejemplo, tener una fábrica de pavimentos dentro de los 70 km a la redonda del lugar donde se están ejecutando las obras. (…) Como entidad ¿qué necesidad tengo de exigirle al proponente en un contrato de obra que tenga volquetas? Cuando ustedes contratan al maestro de obra para que les haga algún arreglo en la casa, ustedes ¿le piden que tenga un camión de trasteo?, no, ustedes le piden que simplemente sepa arreglar, a ustedes no les interesa el resto, ya será asunto de él la forma cómo cumpla con esa obligación”. (negritas fuera de texto)

4. EXIGENCIA DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO

Todos los requisitos solicitados en el pliego de condiciones a los oferentes, han de atender, tal como se desarrolló con anterioridad, el principio de transparencia y selección objetiva, lo que conlleva a que los mismos han de atender a un criterio de necesidad.

Al respecto, vale la pena poner de presente si la exigencia de contar con un establecimiento de comercio en el lugar de ejecución del contrato, responde a este criterio de necesidad.

El Código de Comercio define establecimiento de comercio en el artículo 515, como un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa[XIII], no obstante, en otro clausulado de dicha norma, afirma que serán establecimientos de comercio las sucursales y agencias[XIV] con las que cuente un comerciante.

Estos establecimientos, de manera generar tienen como fin el desarrollo del negocio social fuera de la sede principal del comerciante, no obstante, no con ello significa que un comerciante no pueda ejercer su actividad comercial sin contar con un establecimiento de comercio efectivamente registrado, por ello en algunos pronunciamientos la procuraduría General de la Nación ha determinado que el exigir a un proponente que cuente con un establecimiento de comercio, como una sucursal, no responde a los criterios de necesidad del requerimiento y en consecuencia podría constituir una violación al principio de selección objetiva y transparencia.

Al respecto, vale la pena poner de presente que el pasado 31 de octubre de 2015, la Procuraduría General de la Nación publicó un comunicado de prensa en donde señala haber destituido e inhabilitado por un término de 12 años a la señora Alcaldesa de Florencia (Caquetá), por celebrar un contrato del cual, en su proceso de selección se establecieron condiciones que restringieron la libre concurrencia, como la exigencia de una sucursal en el territorio, al respecto se resalta del comunicado:

Dicho proceso licitatorio fue adjudicado por la alcaldesa, quien además suscribió el subsecuente contrato a pesar de que se establecieron condiciones que restringieron la libre concurrencia de oferentes, pues se exigió una sucursal o agencia abierta o inscrita en Florencia (Caquetá) con el fin de garantizar “aspectos como el conocimiento previo del municipio, la temperatura, la humedad, así como el suministro de elementos adecuados para la ejecución del contrato (dotación, elementos de aseo y de protección entre otros)” lo cual, a juicio de la Procuraduría, no constituye un requisito justo, ni proporcionado a las necesidades de la entidad.

A su vez, en dicho proceso se exigió que la citada sucursal o agencia tuviera como mínimo seis años de antigüedad, requisito que a juicio del órgano de control, “(…) resultaría más censurable en la medida que el mismo no aportaría nada a la ejecución cabal del objeto del contrato

En este caso en concreto se pidió a los oferentes el certificado de matrícula en el registro mercantil de la agencia en la Cámara de Comercio de Florencia para el Caquetá, registrada al menos con 10 años de anterioridad al cierre del proceso, y la copia del acto administrativo expedido por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada en la que se autoriza la apertura de la agencia o sucursal de la empresa en Florencia con expedición al menos con 10 años de anterioridad al cierre.

Al respecto el Ministerio Publico manifestó que la señora, en ejercicio de sus funciones como directora de la actividad contractual, pudo y debió haber adelantado las gestiones necesarias para modificar las condiciones restrictivas que fueron establecidas como requisito habilitante para participar en el proceso[XV]

En consecuencia de lo anterior, en la línea adoptada por la procuraduría a la hora de confeccionar los requisitos de participación de un proceso de selección, así como su aplicabilidad, es necesario realizar un juicio de necesariedad sobre los requisitos, con el fin de no establecer requisitos que limiten injustificadamente la participación de oferente, so pena de incurrir en responsabilidad disciplinaria.

Frente a la solicitud de sucursal o establecimiento de comercio en el proceso de selección, la Guía de Contratación Transparente del Distrito de Bogotá retoma este requisito, advirtiendo que:

El riesgo de corrupción se presenta cuando los Estudios Previos son diseñados, directa o indirectamente, con ayuda externa a la Entidad, principalmente proveniente de uno de los futuros proponentes. Es decir, la confección de los pliegos no se hace de forma objetiva, sino hecha para favorecer a un tercero en particular. Esta misma situación se puede presentar en los Pliegos de Condiciones, lo cuales definen las “reglas de juego”; en donde se pone en una posición privilegiada a uno de los participantes sobre los demás.

[…]

Emplear requisitos técnicos, de experiencia o de capacidad financiera muy específicos24: Esta es la modalidad de mayor utilización, por cuanto es la que más opciones permite de “personalizar” un proceso de selección y se ajusta a cualquier modalidad de contrato. Esta práctica tiene diversas variantes, a saber:

Exigencia de requisitos calificables de imposible cumplimiento para todos, menos uno – v.gr., “Contar con una maquinaria específica”, “tener una fábrica cercana”, “tener domicilio o sucursal en el lugar del servicio”, “contar con un miembro del equipo de trabajo que tenga un perfil demasiado específico de manera que excluya la participación de otros perfiles idóneos”[XVI].

c) CONSULTA

Referente a la consulta que se realiza, de manera preliminar advertimos que esta coordinación no tiene competencia para atender consultas particulares sobre casos concretos, no obstante de manera general señalamos que la entidad debe realizar un juicio de necesidad sobre el requisito que estructuró y va a aplicar con el fin de evidenciar si el mismo, realmente genera un valor agregado al proceso, o constituye una limitación injustificada a la participación de oferentes,

En caso que evidencia que un requisito ya contemplado en los términos de la invitación o pliego de condiciones está restringiendo de manera injustificada la participación, y en consecuencia su aplicación conllevaría a la violación del principio de transparencia, podrá darse aplicación al artículo 24 de la Ley 80, en su último párrafo, el cual señala que será ineficaz de pleno derecho cualquier disposición contenida en el pliego de condiciones o invitación a ofertas, que transgreda cualquiera de los literales consagrados en el mismo, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:

(…)

5º. En los pliegos de condiciones:

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) <Literal CONDICIONALMENTE exequible> <derogado parcialmente> Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados” (negritas y subrayas fuera de texto)

El presente concepto se rinde de conformidad con el alcance dispuesto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, incorporado por la Ley 1755 de 2015. Lo anterior no sin advertir, que el mismo se encuentra sujeto a las modificaciones legales y jurisprudenciales que se expidan y acojan dentro del asunto.

Cordialmente,

Carlos Emilio Burbano Barrera

Coordinador

Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa

Dirección Jurídica - Dirección General

NOTAS AL FINAL:

1. Consejo de Estado. Sección Tercera. Cp. Enrique Gil Botero. 24 de Julio de 2013. Rad. 25642.

2. Consejo de Estado. Sentencia del 3 de mayo de 1999, Rad. 12344. Reiterado en: Sentencia del 19 de Julio de 2001.

3. Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, exp. 17366, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

4. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Miryam Guerrero De Escobar, Sentencia del 8 de junio de 2008.

5. Artículo 24 Ley 80 de 1993.

6. Diez Picazo y Ponce de León, Luis, “Eficacia e Ineficacia del negocio Jurídico”, en: Anuario de Derecho Civil, Núm. 2, tomo XIV, fasc. IV, octubre-diciembre, Publicaciones del instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1961.

7. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de septiembre de 2011, M. P: William Namén Vargas.

8. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 3 mayo de 1999, Expediente 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

9. Ver Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 24 de junio de 2004, expediente 15235, C.P. Ricardo Hoyos Duque, en la cual señaló que “…el juez administrativo si puede inaplicar el pliego de condiciones cuando encuentre que uno de sus preceptos viola la ley y es el sustento legal de cualquiera de las decisiones que tome la entidad contratante durante la actividad contractual (…) tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos (....) La inaplicación, concretamente de las disposiciones del pliego de condiciones, encuentra sustento, además, en la ley 80 de 1993, la cual en el inciso segundo del literal f. del numeral 5 del art. 24, sanciona con la ineficacia, de pleno derecho, las estipulaciones de los pliegos de condiciones o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en ese numeral.”

10. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 26 de abril de 2006, Rad. 66001-23-31-000-3637-01 (16.041), Actor: Miguel Antonio Casas Garzón, Demandado: Departamento de Risaralda, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

11. Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes. Versión M-DVRHPC-04. Colombia Compra Eficiente.

12. Suarez, Gonzalo. Comentarios a la Ley 1150 de 2007. Pag. 63. Ed. Legis. Bogotá

13. ARTÍCULO 515. DEFINICIÓN DE ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO. Se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Una misma persona podrá tener varios establecimientos de comercio, y, a su vez, un solo establecimiento de comercio podrá pertenecer a varias personas, y destinarse al desarrollo de diversas actividades comerciales.

14. ARTÍCULO 263. DEFINICIÓN DE SUCURSALES - FACULTADES DE LOS ADMINISTRADORES. Son sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad.

Cuando en los estatutos no se determinen las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil. A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.

ARTÍCULO 264. DEFINICIÓN DE AGENCIAS. Son agencias de una sociedad sus establecimientos de comercio cuyos administradores carezcan de poder para representarla

15. Procuraduría General de la Nación. Boletín 1096. Ver. http://www.procuraduria.gov.co/portal/En-audiencia_publica__Procuraduria_profirio_fallo_de_primera_instancia_contra_alcaldesa_de_Florencia__Caqueta__Mar_a_Susana_Portela_por_irregularidades_en_contrataci_n.news

16. Beltrán, Jorge Hernán. Guía de Contratación Transparente del Distrito de Bogotá. Alcaldía Mayor de Bogotá. 2016

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Última actualización: 31 de diciembre de 2023 - (Diario Oficial No. 52.604 - 9 de diciembre de 2023)
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