e

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., uno (1) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04922-01(38756) Actor: JORGE WILLIAM TORO MEJÍA Y OTRO

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Es el medio de control idóneo para demandar los actos proferidos durante la actividad contractual. PROPOSICIÓN JURÍDICA COMPLETA CCA-Se debe demandar el acto definitivo y las decisiones que lo modifiquen o confirmen salvo que hubiera sido revocado, en cuyo caso solo debe demandarse la última decisión. ACCESO A LA JUSTICIA-No aplicación de cambio de jurisprudencia. APELANTE ÚNICO-Límites de la apelación. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. FOTOGRAFÍAS-Valor probatorio. DOCUMENTOS-Deben ser aportados en las oportunidades probatorias establecidas en la ley. DOCUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS-Valor probatorio. RÉGIMEN DEL CONTRATO-Como fue celebrado por un municipio, se además del derecho privado, se aplica la regulación excepcional de la Ley 80 de 1993. FACULTADES EXCEPCIONALES-Su excepcionalidad proviene al adoptarse mediante actos administrativos. Cláusulas excepcionales-No son exorbitantes, ni inusuales al derecho común. POTESTADES EXCEPCIONALES-Grupos. TERMINACIÓN UNILATERAL-Articulo 17 de la Ley 80. TERMINACIÓN UNILATERAL POR NULIDAD-Figura particular de la Ley 80. EJERCICIO LEGÍTIMO DE FACULTADES

EXCEPCIONALES-Incumplimiento del contrato. TERMINACIÓN UNILATERAL PACTADA-Coexistencia con verdaderas cláusulas excepcionales. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Se puede pactar en ejercicio de la autonomía de la voluntad. TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Se entiende incorporada en algunos contratos de derecho privado. PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Las autoridades únicamente pueden ejercer funciones permitidas en la ley. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Garantía del debido proceso. NULIDAD DEL LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN POR INCOMPETENCIA-Se configura

cuando la entidad o el funcionario no tienen competencia para adoptar una decisión. CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-No se entienden pactadas ni es posible pactar cláusulas excepcionales. TERMINACIÓN UNILATERAL-No hay competencia temporal para proferirlo cuando el contrato expiró. DAÑO-Presupuesto de la responsabilidad civil del Estado. PRÓRROGA DE CONTRATO-Concepto. RENOVACIÓN DE CONTRATO­ Concepto. RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-Aplican las disposiciones del Código Civil al contrato público. RENOVACIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO-Las disposiciones de la renovación automática del arrendamiento contempladas en el Código de Comercio no son compatibles con el contrato público. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO-Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado. COSTAS EN CCA-lmprocedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 18 de enero de 201O, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

El Departamento de Antioquia y Jorge William Toro Mejía celebraron el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010 de 1997 para el expendio al público de bebidas

Expediente n?. 38.756

Demandante: Jorge William Toro Mejía y otro Declara nulidad y niega pretensiones

calientes en la entrada del primer piso del centro administrativo departamental La Alpujarra. La entidad decidió no renovar el contrato y, ante la negativa del arrendatario de entregar el bien, lo terminó unilateralmente. El demandante pidió la nulidad de los actos que terminaron unilateralmente el contrato.

ANTECEDENTES

El 6 de diciembre de 2002, Jorge William Toro Mejía y Luis Alberto Castañeda Hernández, a través de apoderado judicial, formularon demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento de Antioquia. Solicitaron la nulidad de las resoluciones n.º 7361 del 30 de mayo de 2002 y n.º 12079 del 8 de agosto de 2002, que terminaron unilateralmente el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010; $900.000 diarios por lo dejado de percibir desde que cerró su negocio hasta el día en que se profiriera la sentencia definitiva, por lucro cesante y; 200 SMLMLV, por perjuicios morales. En apoyo de las pretensiones, afirmaron que los actos administrativos eran nulos por violación al debido proceso, pues la entidad no adelantó procedimiento alguno. Señaló que se desconoció el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad, y que se violó el derecho a la prórroga automática establecida en el Código de Comercio para locales comerciales. Adujo falsa motivación, porque la entidad terminó unilateralmente el contrato por razones de orden público, pero con anterioridad había sostenido que no deseaba prorrogar el contrato con fundamento en una cláusula del contrato.

El 7 de marzo de 2003, se admitió la demanda y se ordenó su notificación. En el escrito de contestación de la demanda, el Departamento de Antioquia señaló que como el demandante no era comerciante al momento de celebración del contrato, al no estar inscrito en el registro mercantil, no le eran aplicables las normas del Código de Comercio. El 11 de septiembre de 2006, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. Las partes reiteraron lo expuesto. El Ministerio Público guardó silencio.

El 18 de enero de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia

negó las pretensiones, porque no se acreditaron los vicios alegados por el

demandante. La parte demandante interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 22 de abril de 201O y admitido el 25 de junio siguiente. Esgrimió que las pruebas daban cuenta de que los actos administrativos tenían vicios de ilegalidad. El 26 de julio de 201O, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. La parte demandante reiteró lo expuesto. La demandada guardó silencio. El Ministerio Público conceptuó que los actos administrativos que terminaron unilateralmente el contrato eran ilegales, pues no estaba permitida esa figura en el contrato de arrendamiento. No obstante, señaló que no procedía la indemnización de perjuicios, porque la entidad había decidido no prorrogar el contrato y el demandante había incumplido la obligación de restituir el bien.

CONSIDERACIONES

l.    Presupuestos procesales

Jurisdicción y competencia

La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la nulidad de un acto administrativo, según el

artículo 82 CCA, modificado por el artículo 1° de la Ley 1107 de 2006. El Consejo

de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual resuelve los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $154.500.000¹?

Acción procedente

Los artículos 14 y 77 de la Ley 80 de 1993 prescriben que contra los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión del uso de potestades excepcionales procederá recurso de reposición, sin perjuicio del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo. De ahí que la acción de controversias contractuales establecida en

¹ Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2002, $309.000, por 500.

el artículo 87 CCA sea el medio de control idóneo para controvertir los actos proferidos con ocasión de cláusulas excepcionales, tales como la caducidad, terminación o la interpretación del contrato². Aunque el demandante interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones n.º 7361 y 12079, que terminaron unilateralmente el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14- 0010, como la acción de controversias contractuales es el medio de control idóneo para controvertir los actos administrativos proferidos en ejecución del contrato y perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando se alegan perjuicios ocasionados por su expedición (arts. 50 y 51 Ley 80, 1546 y 1602 CC y 87 CCA), la Sala estudiará el asunto bajo este medio de control.

Demanda en tiempo

El término para formular las pretensiones de naturaleza contractual, en la acción controversias contractuales, de conformidad con el inciso primero del numeral 1O del artículo 136 CCA, por regla general, es de dos años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Como el demandante solicitó la nulidad de la Resolución n.º 12079 que confirmó la decisión de terminar unilateralmente el contrato, que fue notificada el 12 de agosto de 2002 [hecho probado 11.13], el término para interponer la demanda vencía el 13 de agosto de 2004 y como la demanda se interpuso el 6 de diciembre de 2002, fue presentada en tiempo.

Legitimación en la causa

Jorge William Toro Mejía está legitimado en la causa por activa y el Departamento de Antioquia por pasiva, pues fueron partes del contrato de arrendamiento n.º 97- CA-14-0010 [hecho probado 11.1]. Luis Alberto Castañeda Hernández no está legitimado en la causa por activa, porque no fue parte del contrato.

Aptitud de la demanda

² Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de abril de 2009, Rad. 36.124 [fundamento jurídico 6.2), en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 pp. 819-820, disponible en: https://cutt.ly/Akgynhf.

Expediente n.' 38.756 Demandante: Jorge William Toro Mejía y otro

Declara nulidad y niega pretensiones

El artículo 138 CCA, vigente al momento de interposición de la demanda, establecía que cuando se pretendiera la nulidad de un acto definitivo que había sido objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberían demandarse las decisiones que lo modificaran o confirmaran, pero si hubiera sido revocado, solo procedería demandar la última decisión.

El Consejo de Estado, desde 1996, estimó que cuando se demandara únicamente la decisión definitiva y la que resolvía el recurso de apelación, se entendía demandada aquella que decidiera la reposición³. El 10 de diciembre de 2008, rectificó el criterio y señaló que el demandante tenía la carga de demandar todas las decisiones que confirmaran o modificaran el acto definitivo, incluso el acto que resolvía la reposición. Esta decisión no moduló sus efectos⁴.

El demandante alegó la nulidad de la Resolución n.º 7361 del 30 de mayo de 2002, que declaró la terminación unilateral del contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14- 0010 y la Resolución n.º 12079 del 8 de agosto de 2002, que resolvió la apelación contra esa decisión. No obstante, se acreditó que el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia expidió la Resolución n.º 10342 del 18 de junio de 2002, que resolvió el recurso de reposición contra la Resolución n.º 7361 [hecho probado 11.12], decisión que no fue demandada.

La demanda se presentó el 6 de diciembre de 2002, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de demandar el acto definitivo y el que resolvía el recurso de apelación sin que se configurara la ineptitud sustantiva de la demanda, pues se entendía demandado el acto que resolvía el recurso de reposición. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 1O de diciembre de 2008, para exigir la demanda contra todos los actos que resolvían los recursos, incluido el de reposición.

Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio,

³ Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de marzo de 1996, Rad: 3603 [fundamento jurídico IV], sentencia de 27 de junio de 2002, Rad. 6924 [fundamento jurídico V] y sentencia del 11 de julio de 2002, Rad: 7173 [fundamento jurídico V].

⁴ Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 1O de diciembre de 2008, Rad, 2006-00117 [fundamento

jurídico párr. 9-1O].

Expedienten.º 38.756 Demandante: Jorge William Toro Mejia y otro

Declara nulidad y niega pretensiones

aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se resuelva su controversia. La aplicación del criterio según en el cual solo era necesario demandar el acto definitivo y el que resolvía el recurso de apelación es consonante con el artículo 163 CPACA, que dispone que si el acto fue objeto de recursos ante la Administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron.

Esta Corporación, además, ha considerado necesario aplicar los criterios establecidos desde 1996 hasta el 1O de diciembre de 2008 en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial⁵.

Como al momento de la presentación de la demanda el Consejo de Estado aceptaba que sólo se demandara el acto definitivo y el acto que resolvía el recurso de apelación, sin que ello implicara la configuración de una inepta demanda, pues se entendía demandada la decisión que resolvía la reposición, la Sala estudiará el asunto de fondo.

11. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si son nulos los actos administrativos mediante los cuales una entidad terminó unilateralmente un contrato de arrendamiento, en virtud de la potestad excepcional prevista en el artículo 17 de la Ley 80 de 1993, y si procede la indemnización de perjuicios.

Análisis de la Sala

Como la sentencia fue recurrida por la demandante, la Sala estudiará el asunto de conformidad con el artículo 357 CPC.

Hechos probados

⁵ Cfr. Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de febrero de 2021, Rad, 2003-02829-01 [fundamento jurídico 51).

Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera de esta Corporación, en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio⁶.

Las fotografías aportadas al proceso (f. 55 c.1) no serán valoradas, porque según criterio uniforme de esta Sala, conforme al artículo 252 CPC, hoy 244 CGP, no se tiene certeza de la persona que las realizó y tampoco de las circunstancias de modo y lugar en las que fueron tomadas7.

El demandante aportó con los alegatos de conclusión en primera instancia, una certificación de ingresos del establecimiento de comercio y unas fotografías (f. 232- 248 c. 1), que no serán valoradas, pues no fueron aportadas en las oportunidades probatorias establecidas, ni fueron decretadas como prueba en el proceso, de conformidad con los artículos 174 y 183 CPC.

Según el artículo 251 CPC, los documentos son públicos o privados. El documento es público si es otorgado por funcionario en ejercicio de su cargo o con su intervención y es privado si no reúne los requisitos para ser público. El documento público se presume auténtico y el documento privado es auténtico en los casos previstos en el artículo 252 CPC. El mérito probatorio de los documentos lo asigna el juez (arts. 264, 277 y 279 CPC), luego de la apreciación de las pruebas en su conjunto, según las reglas de la sana crítica (art 187 CPC).

De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente, se demostraron los siguientes hechos:

El secretario de hacienda del Departamento de Antioquia, como delegado del gobernador, y Jorge William Toro Mejía celebraron el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010 de 1997 para el expendio al público de bebidas calientes en la entrada del primer piso del centro administrativo departamental La Alpujarra, según da cuenta copia simple del contrato (f. 24-26 c. 1).

⁶ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022 [fundamento jurídico 1]. El Magistrado Ponente no comparte este criterio jurisprudencia!, sin embargo lo respeta y acoge. Los argumentos de la inconformidad están en la aclaración de voto a la sentencia del 22 de octubre de 2015, Rad. 26.984. Estas providencias se pueden consultar en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo 8, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 363, 364 y 365, respectivamente, disponible en https://bít.ly/3gjjduK.

⁷ Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 [fundamento jurídico 9.1].

El 20 de diciembre de 1997, Jorge William Toro Mejía y Luis Alberto Castañeda celebraron un contrato mediante el cual ambos aportarían $4.000.000 para instalar un «stand» de bebidas calientes en la gobernación de Antioquia y establecieron que las utilidades serían del 50% para cada uno, según da cuenta copia simple del contrato (f. 27 c. 1).

El 22 de octubre de 2001, el director de bienes de la secretaría de hacienda del Departamento de Antioquia -en oficio n.º 150858 a Jorge William Toro Mejía­ comunicó que el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010 no se renovaría de conformidad con la cláusula cuarta de ese contrato, según da cuenta copia simple del oficio (f. 28 c. 1).

El 26 de noviembre de 2001, Jorge William Toro Mejía -en comunicación al director de bienes de la secretaría de hacienda del Departamento de Antioquia­ indicó que le era «difícil por ahora atender a su petición de entrega» del espacio donde estaba ubicado el módulo para la venta de bebidas de café, pues no cumplía lo dispuesto en los artículos 518 a 523 del Código de Comercio y tenía empleados que se verían afectados. Indicó que estaba dispuesto a negociar un aumento del canon o la reubicación del módulo de café, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 29 c. 1).

El 20 de diciembre de 2001, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia---en oficio n.º 180839 a Jorge William Toro Mejía- comunicó a que no era posible renovar el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-001 O y solicitó la entrega del espacio arrendado, según da cuenta copia simple del oficio (f. 102 c. 1).

El 1O de enero de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia -en oficio n.º 185921 Jorge William Toro Mejía- solicitó la entrega «sin más dilación y de forma inmediata» del espacio arrendado en el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, según da cuenta copia simple del oficio (f. 30 c. 1).

El 8 de marzo de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia -en oficio n.º 219997 a Jorge William Toro Mejía- volvió a solicitar la

devolución del espacio arrendado en el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14- 0010, según da cuenta copia simple del oficio (f. 31-32 c. 1).

El 14 de marzo de 2002, Jorge William Toro Mejía -en comunicación al secretario de hacienda del Departamento de Antioquia- indicó que el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-001O había sido renovado de conformidad con los artículos 518 a 520 del Código de Comercio, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 33-34 c. 1).

El 11 de abril de 2002, Jorge William Toro Mejía -en comunicación al secretario de hacienda del Departamento de Antioquia- reiteró que no entregaría el espacio arrendado, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 35-36 c. 1).

O El 30 de mayo de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución n.º 7361, declaró la terminación unilateral del contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010 en uso de las facultades establecidas en el artículo 17.1 de la Ley 80 de 1993, pues consideró que existía una circunstancia de orden público que justificaba la medida dado que el uso del área arrendada dificultaba la labor de vigilancia sobre el inmueble, según da cuenta copia auténtica del acto administrativo (f.16-18 c. 1).

1. El 7 de junio de 2002, Jorge William Toro Mejía presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución n.º 7361, pues estimó que no se habían presentado problemas de orden público en la zona, según da cuenta copia simple del recurso (f. 22-23 c. 1).
2. El 18 de junio de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución n.º 10342, resolvió el recurso de reposición y confirmó la Resolución n.º 7361 que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, según da cuenta copia simple del acto administrativo (f. 171-173 c. 1).
3. El 8 de agosto de 2002, el gobernador del Departamento de Antioquia, mediante la Resolución n.º 12079, resolvió el recurso de apelación y confirmó la Resolución n.º 7361, que terminó unilateralmente el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, según da cuenta copia auténtica del acto administrativo (f.19-21 c.

1). La decisión fue notificada el 12 de agosto de 2002, según da cuenta firma de recibido (f. 21 c. 1).

4. El 15 de agosto de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia -en comunicación a Jorge William Toro Mejía- solicitó que entregara el espacio arrendado en el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, pues la Resolución n.º 7361 de 2002 que terminó unilateralmente el contrato se encontraba ejecutoriada, según da cuenta copia simple de la comunicación (f. 74 c. 1).
5. El 28 de agosto de 2002, el Tribunal Superior de Medellín-Sala Laboral tuteló transitoriamente los derechos fundamentales del trabajo, a la igualdad y al debido proceso de Jorge William Toro Mejía y ordenó al gobernador del Departamento de Antioquia suspender la ejecución de la Resolución n.º 7361 y n.º 12079 que terminaron unilateralmente el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, según da cuenta copia simple de la decisión (f. 75-82 c. 1). El 1O de octubre de 2002, la Corte Suprema de Justicia-Sala de Casación Laboral revocó la decisión, según da cuenta copia simple de la decisión (f. 83-93 c. 1).
6. El 11 de octubre de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia -en comunicación a Jorge William Toro Mejía- indicó que debía coordinar la entrega del espacio arrendado en el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14- 0010 con Osear Botero, funcionario de la dirección de bienes de la secretaría de hacienda, según da cuenta copia simple del oficio n.º 345896 (f. 38 c. 1).
7. El 20 de noviembre de 2002, el secretario de hacienda del Departamento de Antioquia--en oficio n.º 366357 al secretario general de la gobernación- solicitó que enviara un fontanero y un electricista para retirar los servicios de acueducto y energía eléctrica para el día 26 de noviembre de 2002, con ocasión a la terminación unilateral del contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010 ordenada en la Resoluciones n.º 7361 y 10342 de 2002, según da cuenta copia simple del oficio (f. 39c.1).
8. El 25 de noviembre de 2002, el Tribunal Administrativo de Antioquia rechazó la acción de cumplimiento interpuesta por Jorge William Toro Mejía contra el

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Departamento de Antioquia con ocasión de la terminación del contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, pues no se probó que la entidad hubiera sido constituida en renuencia, según da cuenta copia simple de la decisión (f. 70-73 c. 1).

9. El 16 de diciembre de 2002, el Juzgado Décimo Quinto Penal del Circuito de Medellín negó la acción de tutela interpuesta por Luis Alberto Castañeda Hernández por violación al debido proceso y a la igualdad por la terminación del contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010, pues no se vulneraron esos derechos, según da cuenta copia simple de la decisión (f. 143-150 c.1).
10. El 16 de diciembre de 2002, la inspección diez «D» de policía urbana de Medellín practicó diligencia de entrega del espacio arrendado, consignó que Jorge William Toro Mejía había manifestado en diligencia anterior que desocuparía el inmueble «durante el fin de semana», constató que el espacio había sido efectivamente desocupado y procedió a hacer entrega material del bien a Luis Fernando Vásquez Vélez, delegado por el secretario de hacienda departamental para ese fin, según da cuenta copia simple del acta de la diligencia (f. 180 c. 1).

El régimen del contrato

El artículo 1 de la Ley 80 de 1993 establece que esa ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales. En consonancia, el literal a) del numeral 1 del artículo 2, definió, para los solos efectos de esta ley, que los departamentos serían entidades estatales.

El estatuto de contratación regula particularmente cinco materias propias del régimen de la contratación: (i) capacidad: dentro de la cual están las inhabilidades, incompatibilidades, conflictos de interés, los consorcios y uniones temporales -que pueden celebrar contratos sin ser personas jurídicas- y el registro único de proponentes; (ii) la selección objetiva, que abarca los procedimientos de selección de contratistas; (iii) el perfeccionamiento y la forma del contrato, la urgencia manifiesta y algunos tipos de contratos; (iv) algunos aspectos relativos a su ejecución como el manejo de riesgo, la ecuación contractual y las denominadas

«potestades excepcionales» y (v) la liquidación del contrato y la de solución de controversias.

En lo demás, la Ley 80 de 1993 prescribe que, por regla general, los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 de ese estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes (arts. 13, 23, 28, 32, 40, 44 y 45 de la Ley 80 de 1993 y art. 2 CC), salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley. De modo que el contrato estatal se rige por las disposiciones comerciales y civiles, salvo lo previsto por las normas de orden público previstas en la Ley 80 y sus modificaciones (arts. 5.1 Ley 57 de 1887 y 3º de la Ley 153 de 1887)⁸.

El Departamento de Antioquia y Jorge William Toro Mejía celebraron el contrato de arrendamiento n.º 97-CA-14-0010 de 1997 para el expendio al público de bebidas calientes en la entrada del primer piso del centro administrativo departamental La Alpujarra [hecho probado 11.1]. Como el Departamento de Antioquia fue parte del contrato, a sus contratos se aplica, además del derecho privado, la regulación especial prevista en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Terminación del contrato

El artículo 14.2 de la citada Ley, al establecer los medios que pueden utilizar las entidades para verificar el cumplimiento del objeto contractual -es decir, que el contrato no se frustre o a terminarlo si es el caso-, previó que las entidades podrían pactar las cláusulas excepcionales de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. Estas facultades excepcionales -que no «exorbitantes» ni «inusuales» al derecho común­ revelan la íntima relación entre el contrato y los fines del Estado, que impone facultades de control y vigilancia (art. 3 Ley 80). Su particularidad no radica ahora en la «unilateralidad», sino que, al ser expresión de autotutela, se adoptan mediante actos administrativos.

Según el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, existen tres grupos de contratos que se

⁸ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de febrero de 2020, Rad. 31.628 [fundamento jurídico 4].

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rigen de forma diferente respecto a estas cláusulas excepcionales. En el primer grupo -[inclusión obligatoria]- se encuentran los contratos que tienen por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado y los contratos de obra, frente a los cuales las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente (naturales, art. 1501 CC). Un segundo grupo

-[inclusión facultativa]-, donde se encuentran los contratos de suministro y prestación de servicios, respecto de los cuales se encuentra autorizado, pero no se impone, el pacto de dichas cláusulas (accidentales, art. 1501 CC). Al tercer grupo - [inclusión prohibida]- pertenecen los contratos que se celebran con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2 del artículo 14, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, en los que se encuentra prohibida la utilización de las cláusulas excepcionales, de manera que si se incluyen, habrá nulidad absoluta de la estipulación.

Existe un cuarto grupo -[no pertenece a ninguno de los anteriores grupos]-, no incluido expresamente en la ley, conformado por aquellas tipologías de contratos que no fueron nombradas anteriormente -como lo son los contratos de leasing o comodato-, frente al que se ha sostenido que no es posible el pacto de cláusulas excepcionales, pues se requiere de habilitación para su inclusión y posterior utilización al comportar el ejercicio de prerrogativas, mediante la adopción de actos administrativos, que escapan de las relaciones propias del derecho privado⁹.

Se ha permitido, por otra parte, la inclusión de este tipo de cláusulas en contratos regidos exclusivamente por el derecho privado, como es el caso de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en las condiciones establecidas en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. La excepcionalidad de estas cláusulas, en principio, no radica en la unilateralidad, que

⁹ Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de noviembre de 2006, Rad. 30832 [fundamento jurídico 6.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018 pp. 312-314, disponible en https://cutt.ly/OQ9KFJH.

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