CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00171-01(55887)

Actor: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA -CDMB-

Demandado: FREDDY ANTONIO ANAYA MARTÍNEZ Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN – LEY 1437 DE 2011

Temas: REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / Análisis del daño – condena patrimonial no se demostró / no existe afectación patrimonial.

Procede la Sala a resolver, en única instancia, el medio de control de repetición presentado por la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB- en contra de los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros.

1. SÍNTESIS DEL CASO

Mediante sentencia de 11 de octubre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la nulidad de las resoluciones 640 y 980 de 2003, decretada en primera instancia. En dichas decisiones administrativas se había impuesto, sin competencia, una contribución por concepto de valorización. Como consecuencia de lo anterior, el ente público tuvo que reembolsar los valores pagados por el particular, debidamente indexados. Por esta razón, la CDMB inició un proceso de repetición en contra de los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros pues fueron ellos, en su condición de Director General y encargado -respectivamente-, quienes impusieron y liquidaron dicha contribución.

2. A N T E C E D E N T E S

1.- La demanda

Mediante demanda presentada el 16 de agosto de 2013 (fls. 2-8 c. ppal), la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga - CDMB-, por conducto de apoderado judicial (fol. 1 c. ppal), presentó demanda de

repetición en contra de los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros, con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables a título de culpa grave, por la suma de dinero que la entidad pagó con ocasión de la condena impuesta en la sentencia de 11 de octubre de 2012, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que la sociedad Carbone Rodríguez y CIA S.C.A. – Italcol promovió con el fin de que se anularan los actos administrativos por medio de los cuales se impuso un gravamen por concepto de valorización al predio del demandante. Consecuencialmente, la parte demandante pidió que se condenara al demandado a pagar la suma de $110'374.159,80.

En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

Primera. Que se declare como responsables, a título de culpa grave, a Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros de los perjuicios ocasionados a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB- al ser condenada administrativamente por el Tribunal Administrativo de Santander en fallo del 11 de febrero de 2010 a raíz de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Carbone Rodríguez y Cia S.C.A. - Italcol.

Segunda. Que se condene a Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros a cancelar la suma de ciento diez millones trescientos setenta y cuatro mil ciento cincuenta y nueve pesos con ochenta centavos ($110'374.159,80) a favor de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga – CDMB-.

Tercera. Que se condene a Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros a cancelar intereses comerciales a favor de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga - CDMB - desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso hasta el pago.

Cuarta. Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.

Como fundamentos fácticos de la demanda se narró, lo siguiente:

Mediante la Resolución 640 de 16 de julio de 2003, la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -en adelante CDMB- distribuyó la contribución por valorización de la canalización de la quebrada “La Iglesia”, en los municipios de Bucaramanga, Girón y el departamento de Santander, y le impuso un gravamen a la sociedad Carbone Rodríguez y CIA S.C.A. – Italcol en el equivalente a $377'191.379,80.

La sociedad afectada presentó recurso de reposición en contra del acto administrativo; no obstante, la decisión fue confirmada mediante resolución 980 de 21 de octubre de 2003.

El afectado con las decisiones administrativas interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual culminó con la decisión de segunda instancia de 11 de octubre de 2012, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En esta providencia se confirmó el fallo de primera instancia, mediante el cual se anularon los actos administrativos y se ordenó devolver el pago realizado por la contribución debidamente indexado.

La parte demandante atribuyó a los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros la responsabilidad a título de culpa grave, toda vez que expidieron los actos administrativos sin la competencia para hacerlo¹.

2.- El trámite de única instancia

La demanda fue admitida² mediante providencia de 15 de septiembre de 2016, la cual se notificó en debida forma a los demandados y al Ministerio Público (fls. 63- 64, 70,72, 79 c. ppal).

El señor Carlos Octavio Gómez Ballesteros se opuso a la prosperidad de la demanda, pero se limitó a mencionar que no obró con culpa grave, dado que la expedición de los actos administrativos estuvo precedida de una orden del Consejo Directivo de la entidad pública (fls. 83-87 c. ppal).

El señor Freddy Antonio Anaya Martínez, en su contestación, afirmó que no actuó con culpa grave, porque la contribución por valorización del proyecto de canalización de la quebrada La Iglesia fue adelantado por un equipo interdisciplinar y no solamente por el Director del ente público. Además, debía tenerse en cuenta que la nulidad de los actos administrativos no implicaba, por sí mismo, un actuar caprichoso del funcionario público, por manera que la conducta debía estar suficientemente demostrada, circunstancia que no se evidenciaba en el plenario (fls. 93-97 c. ppal).

2.1.- La adecuación al trámite de sentencia anticipada

Mediante providencia de 1° de diciembre de 2021, se adecuó el trámite del proceso para proferir sentencia anticipada, dado que se encuadraba en el supuesto del numeral 1° del artículo 182A de la Ley 1437 de 2011, ya que no existían pruebas

¹ No se invocó algunas de las presunciones establecidas en la Ley 678 de 2001.

² Inicialmente la demanda fue presentada en el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Bucaramanga; no obstante, en auto de 8 de octubre de 2013, declaró su falta de competencia y envió el proceso al Tribunal Administrativo de Santander. Posteriormente, en auto de 28 de septiembre de 2014 y en sede de segunda instancia, se decretó la nulidad de todo lo actuado por competencia funcional, se dejaron a salvo las pruebas y se avocó conocimiento en única instancia (fls. 58-59, 252-261 c. ppal).

que tuvieran que ser practicadas en audiencia. En esta decisión se incorporaron los medios de prueba documentales y se fijó el litigio de la siguiente forma:

De conformidad con las pretensiones y hechos de la demanda y la contestación de los demandados, el litigio se circunscribe a determinar, en primer lugar, si los demandados Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros causaron a título de culpa grave el daño que dio origen al pago que debió realizar la entidad demandante en virtud de la sentencia condenatoria proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la empresa Carbones Rodríguez y Cía S.C.A. contra la Corporación Autónoma Regional de la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, y en segundo lugar, si puede atribuírseles responsabilidad por la indexación de los valores objeto de restitución que la entidad debió asumir (fls. 442-444 c. ppal).

2.2.- Los alegatos de conclusión

Mediante providencia de 23 de mayo de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (índice 106 del aplicativo SAMAI).

En esta oportunidad, la demandante manifestó que la responsabilidad de los demandados se encontraba debidamente probada en el expediente, toda vez que se cumplieron los requisitos de repetición, en tanto que se demostró la calidad de servidor público, la condena judicial y la culpa grave (Índice 113 del aplicativo SAMAI).

El señor Carlos Octavio Gómez Ballesteros se ratificó en su contestación de la demanda; no obstante, manifestó que no había daño reembolsable en este caso, porque la condena no constituía una afectación patrimonial de la entidad, sino una mera devolución (índice 110 del aplicativo SAMAI).

A su turno, el señor Freddy Antonio Anaya Martínez afirmó que debían despacharse desfavorablemente las pretensiones de la demanda, porque la Sala ya se había pronunciado sobre un caso similar, en sentencia de 30 de julio de 2021³ (índice 111 del aplicativo SAMAI).

3. C O N S I D E R A C I O N E S

1.- Competencia

De conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -sin la modificación de la Ley 2080

³ Exp. 56.633, M.P.: José Roberto Sáchica.

de 2021⁴-, la Sala tiene competencia para resolver la presente controversia en única instancia, ya que esta Corporación conoce de las demandas de repetición interpuestas en contra de los Representantes a la Cámara, entre otros⁵.

En el caso objeto de estudio, resulta importante mencionar que, si bien con la demanda de repetición se reprocha la conducta del señor Freddy Antonio Anaya Martínez cuando se desempeñó como Director General de la CDMB, lo cierto es que ejerció como Representante a la Cámara, circunstancia que supone la competencia del Consejo de Estado en única instancia⁶.

Cabe resaltar que cuando la demanda fue presentada, esto es, el 16 de agosto de 2013, el señor Freddy Antonio Anaya Martínez no ostentaba la calidad de congresista; no obstante, es importante recordar que el proceso fue inicialmente fallado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Santander cuando este ya había adquirido la investidura. Por esta razón, en auto de 28 de septiembre de 2014, esta Corporación decidió decretar la nulidad de todo lo actuado y avocar su conocimiento en única instancia. En esta decisión, se consideró que debía primar el factor de competencia subjetivo sobre el objetivo, habida cuenta de la calidad que

⁴ Artículo 86 “Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)”.

⁵ “De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del Despacho, Directores de Departamento Administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del Tribunal Superior Militar y, en general, de los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional”.

⁶ Sobre el particular la jurisprudencia se ha pronunciado así: “Al interpretar las anteriores disposiciones, la Sala consideró inicialmente que, para establecer la competencia del Consejo de Estado en única instancia, era necesario constatar que los demandados hubieran tenido la investidura a que se refiere el artículo 128 del C. C. A., para la época en que ocurrieron los hechos, así ya no la ostentaran al momento de presentación de la demanda, o tuvieran alguna otra de mayor envergadura. La anterior posición varió mediante providencia del 4 de diciembre de 2006, reiterada en sentencias del 13 de noviembre y 3 de diciembre de 2008, en la que se avocó el conocimiento en única instancia, de la acción de repetición ejercitada por el Distrito Capital de Bogotá contra Andrés Pastrana Arango, por hechos acaecidos cuando este último ostentaba la calidad de alcalde mayor de Bogotá (…) Con fundamento en lo anterior, en esas oportunidades la Sala concluyó que si bien los hechos que daban lugar al ejercicio de la acción de repetición habían ocurrido cuando el señor Pastrana Arango se desempeñaba como alcalde mayor de Bogotá, lo cierto es que al momento en que el Distrito Capital presentó la demanda, el señor Pastrana ostentaba la calidad de presidente de la República, circunstancia que daba lugar a la aplicación de la norma.

En este caso, la Sala reitera esta última postura para asumir su competencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 128 del C. C. A. y 7 de la Ley 678 de 2001, vigentes para la fecha de presentación de la demanda. Así, el Consejo de Estado es la autoridad judicial competente para conocer privativamente y en única instancia de las acciones de repetición que el Estado ejerza contra los senadores o representantes de la República, entre otros. Por consiguiente, a pesar de que los hechos que se debaten tuvieron lugar cuando el señor Navarro se desempeñaba como alcalde municipal, lo cierto es que al momento en que se presentó la demanda, estaba investido como senador de la República, circunstancia que radica la competencia en esta Corporación para tramitar el proceso en única instancia”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de mayo de 2009, exp. 25.694, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.

desplegaba la persona que se encontraba vinculada al proceso (fls. 59-59, 252-261

c. ppal).

Así, para el momento en que fue admitida la demanda -15 de septiembre de 2016- el señor Anaya Martínez todavía tenía la investidura de congresista, puesto que el cargo lo desempeñó hasta el año 2018, por lo que esta Corporación es la competente para decidir el caso puesto a su consideración.

Con todo, la Sala concluye que la decisión que aquí se toma guarda consonancia con los principios de economía, eficiencia y eficacia, dado que ya hubo una decisión de instancia y su correspondiente nulidad, por manera que no sería plausible reiniciar un proceso que, de todos modos, se encuentra protegido bajo el principio de la doble conformidad del artículo 149A de la Ley 1437 de 2011.

Es importante aclarar que, si bien el señor Carlos Octavio Gómez Ballesteros no ostentaba ningún cargo de los que hace mención el numeral 13 del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, se conocerá de la demanda de repetición formulada en su contra para efectos de que exista unidad de criterio en el estudio de la responsabilidad que le pueda corresponder respecto de las condenas impuestas al ente demandante, propósito que se cumple al atender el mandato del legislador, conforme al cual “si la acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”.

2.- Ejercicio oportuno del derecho de acción

En el caso concreto, la condena impuesta a la CDMB, y por la cual pretende repetir en contra de los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros, fue proferida el 11 de octubre de 2012 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual quedó debidamente ejecutoriada el 20 de noviembre de ese mismo año (fol. 52 c. ppal).

En el sub lite, el pago de la condena se efectuó el 26 de abril de 2013, según se desprende de la certificación expedida por el tesorero del ente público, las órdenes de pago y los comprobantes bancarios obrantes en el expediente (fls. 39, 50, 53 c. ppal).

De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el término de caducidad para la pretensión de la demanda de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o,

a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibídem⁷.

Al respecto, conviene precisar que la Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177- si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos⁸.

Así, la Sala debe poner de presente que la condena objeto del sub examine se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-

. De igual manera, la CDMB debía cumplirla en los términos de los artículos 177 y 178 de ese mismo cuerpo normativo.

De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el presente caso es necesario determinar –en principio- cuándo se produjo el pago de la indemnización impuesta por la jurisdicción en la sentencia condenatoria a la entidad pública, el cual no sólo tiene incidencia para acreditar uno de los requisitos para la prosperidad de la acción de repetición⁹, sino que, a la vez, es un aspecto fundamental para verificar el presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción.

Como se dejó visto, la sentencia que condenó a la CDMB cobró ejecutoria el 20 de noviembre de 2012, por lo cual el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- corrió hasta el 21 de mayo de 2014, lapso dentro del cual se realizó el pago, este es, el de fecha de 26 de abril de 2013.

En ese contexto, en este caso debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde el día siguiente al pago efectuado, por lo que el plazo máximo

⁷ “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”.

⁸ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

⁹ De acuerdo con el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y las normas que lo desarrollan, artículos 77 y 78 del C.C.A. y la Ley 678 de 2001, para que una entidad pública pueda ejercer la acción de repetición, deben concurrir y reunirse los presupuestos y requisitos a saber: a) Que una entidad pública haya sido condenada a reparar los daños antijurídicos causados a un particular, o resulte vinculada a la indemnización del daño en virtud de una conciliación u otra forma legal alternativa de terminación o solución pacífica de un conflicto; b) Que la entidad haya pagado a la víctima del daño la suma determinada en la sentencia condenatoria o en la conciliación; y c) Que la condena o la conciliación se hayan producido a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario o de un particular que ejerza funciones públicas. Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2006, Expediente No. 28.448, Actor: Lotería La Nueve Millonaria de La Nueva Colombia Ltda. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

para interponer la demanda fue el 27 de abril de 2015 y, dado que aquella se presentó el 16 de agosto de 2013, resulta evidente que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno.

3.- La legitimación en la causa

La CDMB está legitimada en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público que aduce haber sido perjudicada con el pago de la suma de dinero decretada por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió en contra los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros, quien para el momento de los hechos que dieron lugar a la condena contra el ente territorial, se desempeñaban como Director General y encargado de la CDMB - respectivamente- y, además, suscribieron los actos administrativos que posteriormente fueron declarados nulos.

4.- Presupuestos de prosperidad en la acción de repetición. Reiteración de jurisprudencia

Este medio de control, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Así, la finalidad de este lo constituye la protección del patrimonio estatal, el cual es necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho¹⁰.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

En tal sentido, la antes denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la

¹⁰ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón.

entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex funcionario suyo, pueda solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia o de una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, está facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habrá de establecerse durante el proceso correspondiente.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, consagró que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción –hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. El mismo medio de control se ejercerá contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos, reguló

asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

Sin embargo, como se advirtió anteriormente, los hechos y actos ocurridos bajo el imperio y vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios o particulares en ejercicio de función pública, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación. Sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o de culpa grave.

De manera que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo del Código Civil y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

Si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, en cuyos eventos es necesario remitirse directamente al criterio de culpa grave y dolo que plantea el Código Civil.

Frente a estos conceptos, el Consejo de Estado¹¹ ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que deben armonizarse con lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política acerca de la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

Es igualmente necesario tener en cuenta otros conceptos como los de buena fe, contenidos en la Constitución Política¹² y en la ley, a propósito de algunas instituciones, como por ejemplo contratos, bienes y familia.

Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En relación con lo anterior, se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se les imputa a los demandados.

En efecto, los supuestos referidos constituyen el punto de partida para estudiar de fondo los hechos atribuibles a la conducta de quienes han sido demandados, pues

¹¹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10.865, M.P.: Ricardo Hoyos Duque.

¹² El artículo 83 Constitucional estipula: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas”.

el objeto de la repetición lo constituye la reclamación de una suma de dinero que hubiere sido cancelada por la entidad demandante, de manera que la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en relación con la cual se habría de concluir que carece de fundamento y, por tanto, en tales casos, se deberán negar las súplicas de la demanda.

5.- Problema jurídico

Previa acreditación de la existencia del daño, la Sala examinará si el pago realizado por la entidad pública demandante, como consecuencia de la nulidad de las resoluciones 640 y 980 de 2003, es o no atribuible patrimonialmente, a título de culpa grave a los señores Freddy Antonio Anaya Martínez y Carlos Octavio Gómez Ballesteros.

Por razones prácticas y metodológicas, la Sala verificará, en primer lugar, si se cumplen los presupuestos procesales para que proceda el medio de control de repetición y, en segundo término, en caso de verificarse, establecerá si el demandado actuó con culpa grave, como lo asegura la entidad demandante.

5.1.- El daño: la existencia de una condena judicial y el pago

Para efectos de resolver el caso concreto debe establecerse, en primer término, si se produjeron los daños alegados en la demanda, para, luego, entrar a definir si éstos resultan imputables, a título de culpa grave, a la parte demandada.

Como el proceso de repetición es “una acción civil patrimonial” ¹³ y su finalidad no es precisamente la de indemnizar a la entidad pública por un daño antijurídico sino la de restituir patrimonialmente una suma pagada como consecuencia de aquel, la Sala encontrará acreditado el daño en este caso si se verifica que se profirió tanto una condena en contra del ente estatal demandante, así como la prueba material del pago realizado por está a favor del beneficiario de aquella.

En ese contexto, valorado en conjunto el material probatorio y de conformidad con la fijación de litigio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos que tienen relación con el daño alegado en la demanda:

El 9 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Santander declaró la nulidad de las resoluciones 640 y 980 de 2003 y, como restablecimiento del derecho, ordenó restituir la totalidad, debidamente indexado, de los dineros pagados a la CDMB por

¹³ Artículo 2 de la Ley 678 de 2001.

la sociedad Carbone Rodríguez y CIA S.C.A. – Italcol por concepto de valorización. En relación con este último punto se fijó así:

Segundo. Ordénase a la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB-, restituir la totalidad de los dineros que la sociedad Carbone Rodríguez y CIA S.C.A. – Italcol hubiere (sic) por concepto de la contribución por valorización impuesta mediante resolución 640 del 16 de julio de 2003, y las que confirmaron, debidamente ajustada, en los términos del artículo 178 del C.C.A., dando aplicación a la fórmula reseñada en la parte motiva de la presente providencia (fol. 37 c. ppal).

El 11 de octubre de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia. Después de citar la sentencia C-155 de 2004, consideró que la CDMB no tenía competencia para fijar la tarifa por contribución por valorización hasta que el Congreso de la República fijara un sistema y método para que aquella entidad pudiera realizarlo (fls. 41-52 c. ppal).

De conformidad con la condena asumida por la CDMB, en los términos antes transcritos, resulta evidente que no se puede considerar como una de tipo resarcitorio pecuniario para efectos de concluir que se está frente a una reparación patrimonial derivada de la acción u omisión de las autoridades públicas, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 2° de la Ley 678 de 2001.

Lo anterior no quiere significar una limitación al alcance de la cláusula general de responsabilidad del Estado en sede de repetición, sino que se busca dejar claro que solamente aquellos eventos en los que causalmente pueda establecerse una obligación de reparación de un perjuicio derivado de la conducta de un agente estatal, que no un mero o simple restablecimiento del derecho, será procedente la demanda de reembolso.

Al respecto, vale precisar que el medio de control de repetición tiene como finalidad lograr el reembolso del patrimonio público cuya erogación se ha derivado de una conducta dolosa y/o gravemente culposa, de ahí que no se trate propiamente de un proceso de características sancionatorias, sino, en cambio, uno con fines retributivos y preventivos. Vale recordar en este punto que no cualquier condena efectuada a una entidad pública configura, per se, una afectación patrimonial, en cuyo caso se habilite a la entidad pública para repetir cuando sea causada por la conducta de uno de sus funcionarios¹⁴.

Así, corresponde al juez administrativo verificar que la decisión judicial base de la repetición objetivamente imponga un detrimento patrimonial a la entidad pública, por

¹⁴ Al respecto, consultar, Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2020.

manera que las órdenes que se escapen de dicha declaración, como lo son las que impongan un mero restablecimiento del derecho sin afectación económica, una devolución y/o restitución, no constituyen supuestos que la habiliten para interponer un medio de control de repetición, puesto que se generaría un enriquecimiento sin justa causa a favor del Estado.

En un caso donde también se discutía el reembolso de las unas pagadas por un particular por concepto de la valorización impuesta por la CDMB, la Sala razonó de forma similar, pues mencionó que:

[C]on el propósito de que la condena de repetición no se convierta en una decisión desproporcionada, el ordenamiento superior le exige al juez de lo contencioso administrativo que valore la condena efectiva a una indemnización que implique una afectación patrimonial del Estado y no la simple devolución o restitución o restablecimiento de un derecho; asimismo, se debe verificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, suprimiendo del mismo los incrementos respectivos a factores ajenos a la voluntad del agente y aquellos valores que resulten claramente desproporcionados en consideración de la responsabilidad general que deben asumir los funcionarios públicos.

En este punto, llama la atención la Sala a que los jueces de lo contencioso administrativo deben efectuar el análisis correspondiente para que la acción y la posterior condena que se imponga como producto de una acción de repetición en los términos del artículo 90 superior, no se convierta en una decisión que configure en un enriquecimiento injusto para el Estado.

Asimismo, cabe resaltar que corresponde al juez administrativo, al momento de examinar los presupuestos de la acción de repetición, indagar si efectivamente se presentó una indemnización a favor de una determinada persona o si, por el contrario, constituyó un mero restablecimiento, devolución o restitución de un valor que se hubiera pagado indebidamente al Estado, caso en el cual no se generaría afectación al patrimonio público, pues al final de cuentas el estado restituye a su legítimo titular unos recursos que por virtud del fallo de nulidad no tiene derecho a retener¹⁵.

En ese orden de ideas, considera la Sala que no se demostró el daño en este asunto, dado que no se demostró que la condena patrimonial hubiera causado una afectación patrimonial a la entidad pública demandante, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. Así mismo, los valores generados por la indexación de la devolución efectuada al demandante en el proceso antecedente son un factor ajeno a la voluntad del funcionario público, por lo que tampoco puede ser asumido como fruto de su conducta¹⁶.

¹⁵ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de julio de 2021, exp. 56622, M.P.: José Roberto Sáchica Méndez.

¹⁶ Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado que la condena de repetición tiene que respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, razón por la cual “el juez, en ejercicio de su independencia e imparcialidad, debe evitar excesos; es decir, cargas excesivas y desproporcionadas en cabeza de una persona. Entre los fines esenciales del Estado se encuentra asegurar la vigencia de un orden justo (CP art 2) y reconocerles primacía a los derechos inalienables de la persona (CP art 3)”. Sentencia C-619 de 2002 (M.P. Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo Escobar Gil).

En efecto, se reitera, resulta desproporcionado exigirle a los demandados el reembolso de una suma de dinero que no significó una afectación patrimonial para la CDMB, dado que aquella devino de la mera devolución de las sumas pagadas por un particular por concepto de valorización.¹⁷

Por todo lo dicho, se concluye que no fue probado el daño, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda y, como consecuencia, el proceso se decide en única instancia, dado que no es procedente el principio de doble conformidad, en los términos del artículo 149A¹⁸ de la Ley 1437 de 2011 -modificada por la Ley 2080 de 2021-.

6.- Condena en costas

De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.

Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso¹⁹.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

¹⁷ En igual sentido se pronunció recientemente la Subsección en sentencia de 4 de marzo de 2022, exp. 64853.

¹⁸ “1. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Vicepresidente de la República, congresistas, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Jurisdicción Especial para la Paz, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos, de las comisiones seccionales de disciplina judicial, de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades judiciales señaladas en este numeral. En estos casos, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, conocerá en única instancia. Sin embargo, si la sentencia es condenatoria contra ella será procedente el recurso de apelación, el cual decidirá la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia”.

¹⁹ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

F A L L A

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de repetición, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Por secretaría, DEVUÉLVASE a la parte actora la suma consignada para gastos del proceso o su remanente si los hubiere.

CUARTO: Dado que la decisión es denegatoria de las pretensiones, el proceso se decide en única instancia, por lo que, en firme esta providencia, ARCHÍVESE la presente actuación, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Firmado electrónicamente

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

VF

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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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