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INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION – No requiere motivación

Teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 (publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004) y es a partir de esta fecha que los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad, en la cual se encuentra el empleo referido, puede afirmarse que el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad tal y como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Corporación.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 41 PARAGRAFO 2 INCISO 2

SUBIDRECTOR DE CENTRO DE FORMACION PROFESIONAL INTEGRAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – Funcionario de libre nombramiento y remoción. Selección. Meritocracia

Por medio del Decreto 249 del 28 de enero de 2004 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los principios contenidos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, y estableció en su artículo 26 que los “Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro” (Subraya por fuera de texto).

FUENTE FORMAL: DECRETO 249 DE 2004 – ARTICULO 26 / LEY 489 DE 1998 – ARTICULO 54

SERVICIONACIONAL DE APRENDIZAJE – Naturaleza jurídica

El Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de la Protección Social) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 119 de 1994, cuya misión, según el artículo 2 ibídem, consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

FUENTE FORMAL: LEY 119 DE 1994 – ARTICULO 1 / LEY 119 DE 1994 – ARTICULO 2

SUBDIRECTOR DE CENTRO DE FORMACION PROFESIONAL INTEGRAL DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Cargo directivo

El Decreto 1426 del 24 de julio de 1998, modificado por el Decreto 248 de 2004, el que establece “el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del SENA”, y en sus artículos 2 y 3 establece que el cargo de Subdirector hace parte del rango del nivel Directivo, por corresponderle la dirección, la formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución.  

FUENTE FORMAL: DECRETO 1426 DE 1998 / DECRETO 248 DE 2004

BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO – No otorga fuero de estabibilidad

Es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación número: 20001-23-31-000-2007-00034-01(2111-08)

Actor: SIMON MARTINEZ UBARNEZ

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA

APELACIÓN SENTENCIA

Conoce la Sala del recurso de apelación, interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de 2008 por el Tribunal Administrativo del Cesar.

A N T E C E D E N T E S

La parte actora, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del artículo 1 de la Resolución 002534 del 28 de noviembre de 2006 proferida por el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Subdirector del Centro Multisectorial de Valledupar Regional Cesar Grado 02.

A título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando cuando fue retirado del servicio o a uno de igual o superior jerarquía, se le cancelen los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se haga efectiva su revinculación y se declare que no ha existido solución de continuidad.

Como hechos de la demanda, expuso que en el mes de febrero de 2005, el Servicio Nacional de Aprendizaje abrió convocatoria nacional para conformar la terna para suplir el cargo de Subdirector del Centro Multisectorial de Valledupar. Finalizado dicho proceso, el actor fue incluido en la terna y nombrado mediante Resolución 000730 del 17 de abril de 2006, cargo del cual tomó posesión el 30 de mayo de 2006.

Alude que “al asumir el cargo encontró que las metas asignadas como tareas al centro se encontraban atrasadas en relación con los promedios que se debían  llevar hasta la fecha 30 de Mayo de 2006. Pero a 31 de Octubre según el informe de la oficina de gestión de Centro ya se habían cumplido las metas que se habían trazado para todo el año lo cual demuestra que la gestión adelantada fue eficiente y efectiva.”

El Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – expidió la Resolución 002534 del 28 de noviembre de 2006, por la cual  declaró insubsistente al actor en uso de las facultades conferidas en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, sin tener en cuenta la eficacia y eficiencia de su trabajo, tal y como lo demuestran los resultados obtenidos en el corto período de su gestión.

Sostiene que con la declaratoria de insubsistencia hubo una desmejora en el servicio público por cuanto hasta el momento de presentación de la demanda no se había nombrado en propiedad a su reemplazo, continuando encargada la Directora Regional mediante Resolución 002535 del 28 de noviembre de 2006.

L A   P R O V I D E N C I A   D E L   T R I B U N A L

El Tribunal Administrativo del Cesar denegó las pretensiones de la demanda (fls. 308 – 316).

Sostuvo que el cargo de Subdirector de Centro de Formación del SENA es un cargo de libre nombramiento y remoción, cuyo nombramiento puede ser declarado insubsistente mediante decisión discrecional por parte del Director General, quien está legalmente facultado para removerlo.

Dijo que el retiro del demandante se llevó a cabo de conformidad con la ley y siguiendo los procedimientos establecidos para el efecto, y por motivos del buen servicio público que se presumen incorporados al acto y que no han sido desvirtuados por quien tiene la carga de hacerlo.

Respecto al reemplazo del actor con la figura del encargo, manifestó que el haber encargado a la Directora de ese organismo no vulnera la ley, puesto que se trata de una funcionaria que cumplió con los requisitos para el cargo y reúne las exigencias necesarias para su desempeño. La figura del encargo es usual en la administración pública al no existir lista de elegibles vigente o por no haberse realizado el concurso de méritos correspondiente, lo que le permite al nominador hacer uso de la facultad excepcional para proveer el cargo de manera transitoria y con un límite de tiempo.  

E L   R E C U R S O   D E   A P E L A C I Ó N

El demandante solicitó que se revoque la decisión del a – quo y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. En síntesis, alegó que su retiro trajo como consecuencia el desmejoramiento en el servicio por cuanto, quien entró a reemplazarlo bajo la figura del encargo, estaba desempeñando dos (2) cargos a la vez por más de un (1) año.

Adujo que “la desvinculación del accionante no obedeció a una política administrativa por razones de servicio; para designar personal con mayor preparación o para mejorar la prestación del servicio, sino que se trató de una decisión con apoyo en aspectos subjetivos no mediados por las evaluaciones de rigor a que deben ser sometidos los funcionarios escogidos por sistema de meritocracia.”

Admitido y tramitado el recurso de apelación interpuesto, la Sala decidirá la presente controversia, previas las siguientes,

C O N S I D E R A C I O N E S

El asunto se contrae a determinar si se ajusta o no a derecho el acto administrativo por medio del cual el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” declaró insubsistente el nombramiento del actor del cargo de Subdirector de Centro Multisectorial de Valledupar Regional Cesar.

El Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA” es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social (hoy Ministerio de la Protección Social) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 119 de 1994, cuya misión, según el artículo 2 ibídem, consiste en “cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Por su parte, el artículo 125 de la Constitución Política previó que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa, sin embargo, exceptuó de dicha regla aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que la ley determine.

Por medio del Decreto 249 del 28 de enero de 2004 el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades que le confiere el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a los principios contenidos en el artículo 54 de la Ley 489 de 1998, modificó la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, y estableció en su artículo 26 que los “Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro” (Subraya por fuera de texto).

Por su parte, es el Decreto 1426 del 24 de julio de 1998, modificado por el Decreto 248 de 2004, el que establece “el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del SENA”, y en sus artículos 2 y 3 establece que el cargo de Subdirector hace parte del rango del nivel Directivo, por corresponderle la dirección, la formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución.  

  

Advierte la Sala que el actor fue nombrado en el cargo de Subdirector Grado 2 del Centro Multisectorial de Valledupar (Cesar), una vez superado el proceso de selección meritocrático que la misma ley contempla para estos casos, sin que ello signifique que el cargo ocupado sea de carrera, pues como bien se estableció, dicho empleo posee la naturaleza de libre nombramiento y remoción, lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión.

Visto lo anterior, se puede deducir que el cargo ocupado por el demandante, Subdirector del Centro Multisectorial de Valledupar (Cesar), corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto cumple con las siguientes características: es del nivel directivo y es de aquellos que implican confianza, es decir, que las funciones que desempeñaba son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio involucra cierta confianza y manejo, en consideración a la administración, coordinación y asesoría; razón por la cual, el Director General podía disponer libremente del empleo mediante el nombramiento, permanencia o retiro de su titular.

Ahora bien, el artículo 36 del C.C.A., consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, esto es, la razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.  

De la misma forma, la Ley 909 de 2004, norma vigente y aplicable para la fecha en la que se expidió el acto acusado, en su artículo primero señaló:

La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.

Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública. En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad.

De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos:

a) Empleos públicos de carrera;

b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción;

c) Empleos de período fijo;

d) Empleos temporales”.

Por su parte, el artículo 5 ibídem clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:

“Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:

( . . . )

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

  1. Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

( . . . ).”

El parágrafo 2 inciso 2 del artículo 41 ibídem, estableció que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado:

“El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:

a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

( . . . )

PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Subraya fuera de texto)

Teniendo en cuenta que el acto acusado fue expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 (publicada en el Diario Oficial No. 45.680, de 23 de septiembre de 2004 y es a partir de esta fecha que los actos administrativos de insubsistencia deben motivarse siempre que se ocupe un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, contrario a lo dispuesto frente a los cargos de libre nombramiento y remoción, cuya designación como su desvinculación se realiza en ejercicio de la potestad discrecional del nominador de la entidad, en la cual se encuentra el empleo referido, puede afirmarse que el acto de insubsistencia goza de presunción de legalidad tal y como lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de esta Corporación.

No obstante lo anterior, por tratarse de una presunción legal, la misma es pasible de ser desvirtuada con el fin de demostrar que fueron razones diferentes al buen servicio las que motivaron el retiro del actor.

Se repite, el Director General de SENA tenía plenas facultades para retirar del servicio al actor, sin que ello constituya falla o falta alguna; empero, lo que sí implicaría un uso desviado es que eventualmente, hubiese nombrado a persona que no cumplía con los requisitos necesarios para el cargo, teniendo en cuenta que se pondría en riesgo la prestación del servicio público, premisa que no se logró demostrar en el transcurso del proceso, toda vez que la persona que reemplazó al actor, si bien lo hizo bajo la figura del encargo, cumplía con los requisitos exigidos para desempeñarlo tal y como se pudo constatar con la hoja de vida allegada al plenario.

Por otro lado, alude la parte actora en el recurso de alzada que la persona designada en su reemplazo fue encargada para desempeñar sus funciones en forma indefinida, y que ostentaba dos (2) cargos al mismo tiempo, esto es, como Director Regional y Subdirector del Centro Multisectorial, circunstancia que afectó la debida prestación del servicio público a la comunidad.

De las pruebas allegadas al plenario, se observa que a folio 148 del expediente obra copia de la Resolución 002535 del 28 de noviembre de 2006 por medio de la cual se encarga a la doctora Carmen Marlene Quintero Romero, en su condición de Directora Regional del SENA en el Cesar, en el cargo de Subdirectora del Centro Multisectorial de Valledupar en consideración a que dicho cargo estaba vacante definitivamente, sin que se desprendiera de las funciones del cargo del cual era titular y por el período máximo de tres (3) meses.

A folios 151 a 152 del expediente, se observa que el Director General del SENA mediante Resolución 000088 del 26 de enero de 2007 ordenó la apertura de un proceso de selección meritocrático público abierto para la conformación de la terna con el fin de proveer el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 del Centro Multisectorial de Valledupar (Cesar). A folio 155 y s.s. obra copia de la convocatoria para proveer el cargo mencionado y mediante Resolución 000220 del 20 de abril de 2007 se modificó el cronograma del proceso de selección meritocrático aludido, modificado posteriormente por Resolución 000691 del 20 de abril de 2007 (fl. 160 – 162).

Del anterior material probatorio enunciado se deduce que la persona designada mediante la figura del encargo cumplía con los requisitos para ocuparlo, y no existe evidencia de que el servicio público se haya visto afectado. Igualmente, el encargo fue realizado en principio por el término de 3 meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que dispone:

“ ( . . . )

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

( . . . )”.

Ahora bien, en el expediente no obra prueba que demuestre, como reiteradamente lo manifiesta el actor, que la persona designada en su reemplazo estuvo encargada por más de un (1) año, por el contrario, se pudo constatar que la entidad en cumplimiento de lo establecido en el artículo 26 de la Ley 489 de 1998, en el lapso de dos (2) meses posteriores al retiro del actor convocó para el proceso de selección meritocrático, a fin de conformar la terna para proveer el cargo de Subdirector de Centro Grado 02 en el Centro Multisectorial de Valledupar (fl. 151 y s.s.).

Corolario de lo expuesto, se observa que la entidad realizó todos los trámites tendientes a proveer el cargo del cual fue declarado insubsistente el actor y además fue diligente en nombrar en encargo a la persona que en su entender era quien mejor iba a desempeñar las funciones asignadas a dicha dependencia y que no iba a entorpecer el curso normal de la entidad.

De otra parte, los cargos endilgados al acto administrativo por medio del cual se encargó a la Directora Regional del empleo que ocupaba el actor, no tienen la entidad suficiente para declarar la nulidad del acto que declaró la insubsistencia del actor, pues se trata de actos independientes que por si solos no demuestran una relación de causalidad que pueda afectar la validez y presunción de legalidad de cada acto en particular.  

De la misma forma, no existen pruebas que permitan establecer que el encargo realizado a la Directora Regional, del cargo ocupado por el actor, hubiese perturbado la prestación del servicio.

Al respecto, a folio 174 del expediente obra el testimonio rendido por el señor Juan Manuel Jiménez quien al indagarle sobre mejora o desmejora en el servicio con la declaratoria de insubsistencia del actor, manifestó: “Es difícil determinar mejoras o desmejoras del servicio después de la salida del Dr. Simón porque los objetivos se miden por lo que se tiene programado en el centro que son las metas a alcanzar en un determinado período por ejemplo número de alumnos capacitados en el año, eso es una meta. En el mismo sentido, el deponente Carlos Alberto Bolaño Ortega al rendir su declaración manifestó (fl. 176): “Como lo manifesté en la pregunta anterior el SENA desarrolla su programa de formación basados en una planeación preestablecida con antelación a la iniciación de un año labora (sic). Por lo tanto quien llegue a ejercer o a reemplazar una persona saliente tiene o debe ceñirse a lo estipulado en dicho planes por loa (sic) tanto las acciones desarrolladas antes y después de la desvinculación del Dr. Martínez fueron las normales ya que se cumplieron las metas, durante su gestión y después de su desvinculación”.

Las pruebas testimoniales referidas no favorecen las aspiraciones de la demanda ni respaldan las afirmaciones realizadas, toda vez que desvirtúan los argumentos esbozados por la parte actora en la demanda y en el recurso de alzada, y carecen de fuerza demostrativa para justificar la ineficiencia en la prestación del servicio.

Finalmente, la idoneidad y buena conducta laboral del demandante no son argumentos suficientes que permitan desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción; le corresponde a la parte interesada demostrarle al juez de lo contencioso administrativo que el retiro se produjo por razones de ineficiencia e incompetencia laboral del funcionario, caso en el cual serían pertinentes y conducentes la prueba de la hoja de vida, los méritos, la conducta y la trayectoria del actor, o si por el contrario fueron otros motivos, también comprendidos dentro del concepto de eficacia y mejoramiento del servicio público.

Por otro lado, es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.

Conforme a lo anterior, para la Sala es claro que el acervo probatorio reseñado no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio, por lo que al no desvirtuar el actor la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo por medio del cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

CONFÍRMASE la sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor SIMÓN MARTÍNEZ URBANEZ.

Se reconoce personería al doctor Jorge Luis García Márquez como apoderado de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 343 del expediente.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ALFONSO VARGAS RINCÓN        GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

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"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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