CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES

1. El medio de control (ff. 18 a 90 y 99 a 120 c. 1, y 27 a 56 y 115 a 135 c. 2). La señora Nelly Heredia Ramírez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Superintendencia de Sociedades, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
2. Pretensiones. Se declare la nulidad «[…] del silencio administrativo negativo, derivado del no pronunciamiento oportuno respecto a la petición formulada […] en la comunicación de 14 de septiembre de 2011 con radicación No. 2011-01-277362»; y del «[…] oficio No. 510-015202 del 11 de febrero de 2013, suscrito por el señor Superintendente de Sociedades, mediante el cual se niegan las peticiones contenidas en la reclamación gubernativa del 29 de enero de 2013, con notas y sellos de radicado No. 2013 - 01-023695 del 29 de enero de 2003, que pretendía la reubicación» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene   (i)   «[…]   su   reubicación   en   el   cargo   de   PROFESIONAL

ESPECIALIZADO	CÓDIGO	2028	GRADO	13	y/o	PROFESIONAL
ESPECIALIZADO	CÓDIGO	2028	GRADO	14	y/o	PROFESIONAL

ESPECIALIZADO CÓDIGO 2028 GRADO 18, conforme a las modificaciones

efectuadas a la planta de personal (Decreto No. 1023 y 1024 ambos del 18 de Mayo de 2012) o a uno de igual o superior categoría, funciones o remuneración»; (ii) «[…] la reliquidación, reconocimiento y pago de la diferencia relacionadas con los factores salariales prestacionales y cesantías que se hubiesen causado a favor respecto» de los cargos que pretende sea incorporada frente a los que ha ocupado, «según se encuentra acreditado en su hoja de vida, con efectos a partir del 26 de abril de 2004»; (iii) «reliquidación de los aportes a seguridad social, sean estos por concepto de pensión (invalidez, vejez y muerte) y salud, la cesantías e intereses a las mismas»; y (iv)

«que a todas las sumas materia las pretensiones, se les aplique la corrección monetaria […] disponiéndose de igual manera el reconocimiento y pago intereses moratorios sobre dicha sumas causadas» (sic). Por último, se condene en costas.

3. Fundamentos fácticos. Relata la demandante que labora en la Superintendencia de Sociedades desde el 21 de noviembre de 1988, en el cargo de secretario ejecutivo código 5040, grado 17, el cual fue reclasificado a secretario ejecutivo código 4210, grado 17, y en el que se encuentra inscrita en carrera administrativa, desde el 22 de mayo de 1997.

Que desde el 10 de marzo de 2010 fue encargada como técnica operativa código 3132, grado 13, hasta el 28 de septiembre del mismo año; y a partir del 16 de septiembre de 2011 nuevamente fue encargada en el empleo de profesional universitario código 2044, grado 6.

Dice que, según lo dispuesto en el Decreto 1024 de 2012, fueron suprimidos 57 cargos de profesional universitario código 2044, grado 6; 37 de profesional especializado código 2028, grado 13; y 14 de profesional especializado código 2028, grado 17.

Que el cargo de profesional universitario código 2044, grado 6, se reclasificó y pasó a denominarse profesional universitario código 2044, grado 7, y este es el que ejerce.

Afirma que las funciones que desarrolla a partir del 26 de abril de 2004, de acuerdo con su formación académica, son las de un empleo de profesional especializado código 2028, grado 13 y/o 14 y/o 18, y, a pesar de ello, no median elementos formales que configuren la relación legal y reglamentaria, como son el acto de nombramiento y posesión, así como la retribución salarial; por tanto, tiene derecho a la reubicación en el cargo que corresponde y la retribución

económica con el pago de salarios y prestaciones a que haya lugar, que no le han sido reconocidos.

4. Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 42, 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 8, 13, 17, 18, 20, 21, 24, 25, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 12 del Decreto ley 1695 de 1997; 6, 8 a 11, 14, 19 y 20 del Decreto 660 de 2002; 1 y 2 del Decreto 1063 de 2002; y 84 del Código Contencioso Administrativo; y 57 del Acuerdo 3 de 1979, 44 del Acuerdo 40 de 1991 y 59 del Acuerdo 90 de 1991, todos ellos expedidos por Corporanónimas¹; asimismo, los Decretos 2339 de 1991, 2156 de 1992, 2621 de 1993 y 1080 de 1996

Arguye que la decisión acusada fue expedida con infracción de las normas en que debería fundarse, porque: (i) «[…] en la práctica y de manera real y efectiva viene desempeñando en razón de sus funciones el cargo de profesional Universitario [grados 13 y/o 14 y/o 18] conforme a las modificaciones efectuadas a la planta de personal […] en razón de lo cual nunca le fueron reconocidas ni la reubicación al mismo ni las diferencias salariales, prestacionales y de aportes a la seguridad social existentes entre dichos cargos, para efectos de las cesantías y demás actores prestacionales […]» (sic); (ii)

«[…] Por las denominadas situaciones administrativas, cuando por virtud del mecanismo de la simple encargatura la actora termina por desempeñar de manera real y efectiva las funciones y responsabilidades propias de un cargo de mayor jerarquía, funciones y remuneración» (sic); y (iii) «[…] no puede prohijarse que la actora no tenga derecho a la retribución económica que le corresponde por sus servicios prestados como Profesional Especializado código 2028», grados 13 y/o 14 y/o 18.

Agrega que se le deben pagar las prestaciones que reconoce y paga Corporánonimas, entre otras, la reserva especial del ahorro.

Propone la excepción de inconstitucionalidad «[…] respecto de las normas sobre las cuales se fundamentan las evaluaciones de desempeño aplicables al interior de la Superintendencia de Sociedades y que se encuentran contenidas en la Resolución 510-003642 del 4 de noviembre de 2005, [expedida por la entidad demandada] que estableció el sistema de evaluación de desempeño de [sus] servidores públicos» (sic), en lo que se refiere a la declaratoria de nulidad

¹ La demanda principal incluyó las normas violadas y el concepto de violación del proceso 1100133317006201200103 00

del acto que tuvo en cuenta factor denominado «innovación», cuyo peso en la calificación es del 20%.

5. Contestación de la demanda (ff. 362 a 377 c.1 y 137 a 147 y 230 a 234 c.2). La entidad accionada, a través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y respecto de los hechos afirma que algunos son ciertos parcialmente y otros no; y, en general, lo que observa son las apreciaciones subjetivas de la accionante.

Asevera que «la reubicación que pretende la accionante en el grado de profesional especializada, debe advertirse que si bien no se han presentado concursos de méritos para proveer cargos de carrera, que es el sistema para lograr ascensos en el sector público, se tiene que la aquí demandante tampoco cumple requisitos de ley para acceder a un encargo en el nivel profesional especializado dado que, de una parte, no cuenta con la posibilidad de certificar la experiencia del caso, y de otra, no ha obtenido calificación sobresaliente, requisito indispensable para tal efecto según el Sistema de Evaluación Específico de la entidad […] el de resultados sobresalientes» (sic).

6. La providencia apelada (ff. 643 a 650). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), en sentencia de 10 de mayo de 2018, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), a partir de los siguientes razonamientos.

Comenzó por precisar que «[…] Si bien la actora se encuentra inscrita en el escalafón de carrera administrativa en el cargo de Secretario Ejecutivo 5040- 18; con ocasión de la modificación de la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades, al ubicar y distribuir los empleos de la nueva planta, quedó incorporada en el cargo de Secretario Ejecutivo 4210-17 con nombramiento en carrera, y con posterioridad, se conservó el encargo que venía desempeñando en el empleo de Profesional Universitario 2044-7».

Sostiene que, en el caso concreto, «la figura de encargo se predica para un empleo de carrera vacante transitoriamente, como es el caso de los cargos Profesional Especializado Código 2028 Grado 13 y/o Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 y /o Profesional Especializado Código 2028 Grado 18, en los cuales pretende la actora ser reubicada, pero para acceder a éste se requiere acreditar los requisitos exigidos para tal empleo y tener una evaluación de desempeño satisfactoria. No obstante, el encargo no se otorga de manera automática, pues, aunque se encuentren satisfechos los

requisitos, no es un derecho para el servidor, sino que es facultativo del nominador» (sic).

En conclusión, «[…] no puede pretender la señora NELLY HEREDIA RAMÍREZ, [quien] por su formación académica, experiencia y funciones desarrolladas, deba ser incorporada en alguno de aquellos cargos, toda vez, que tal designación es potestativa del nominador, como quedó visto. //Tampoco acredita la demandante, encontrarse inmersa en algunos de los eventos previstos en el artículo 7º de la Ley 909 de 2004, para que proceda su provisión definitiva en los empleos de carrera a los que aspira».

7. El recurso de apelación (ff. 660 a 673). Inconforme con la anterior sentencia, la demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus argumentos de demanda y añade que «[…] los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos, ya sea que se encuentren en encargo, en comisión de estudios, en comisión de un cargo de libre nombramiento y remoción, en licencia o en vacaciones, a modo de ejemplo, serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera, según lo prescribe el artículo 25 de la Ley 909 de 2004.//De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la exclusión de los empleados de carrera administrativa y verificado que ninguno de éstos reúnen las condiciones para su otorgamiento, se puede proveer en forma provisional» (sic).

Alega que, en todo caso, «[…] la mal llamada asignación de funciones impartida por la Superintendencia de Sociedades haya sido de contenido ilimitado, pues la misma siempre ha de referirse en todos los casos a un marco funcional preestablecido y concreto, esto es, que dichas funciones deben hacer referencia a las funciones propias del cargo que se desempeña por el funcionario a quien se asignan, o lo que es lo mismo, las funciones desempeñadas por el funcionario deben estar acordes al cargo que ejerce y para el cual ha sido nombrado. // Este razonamiento se asienta sobre el desconocimiento […] de los principios de trabajo igual salario igual y de primacía de la realidad sobre las formas, habida cuenta de las actividades típicamente propias de un nivel profesional especializado y no propiamente de un nivel asistencial, que nominalmente».

Agrega que «[…] tra[e] a colación las funciones desarrolladas por [ella], de

acuerdo a las actividades que le fueron certificadas en oportunidad, según las documentales del 27 y 29 de septiembre, ambas de 2006, expedidas por Superintendencia demandada, en paralelo y a modo de ejemplo con las funciones correspondientes al cargo de Profesional Especializado Código 2028 Grado 13, de la anterior planta, sin perjuicio de aquellas que le eran propias a los empleos de Profesional Especializado Código 2028 Grado 14 y/o Profesional Especializado Código 2028 Grado 18, acorde con el aspecto funcional que les corresponda, comparativo que visibiliza» (sic).

Que «[…] si no es de recibo el concepto de reubicación o traslado pretendido […] no obsta para que se condene a la demandada al reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre los cargos desempeñados nominalmente o por encargatura […] pues lo contrario sería propiciar el enriquecimiento sin justa causa del Estado, en este caso representado por la Superintendencia de Sociedades, a costa del empobrecimiento correlativo del servidor público que ha visto mermados sus derechos laborales a consecuencia del inequitativo desconocimiento de los factores salariales y prestacionales que dejó de percibir».

Insiste en que se aplique la excepción de inconstitucionalidad, porque, entre los factores a tener en cuenta en la calificación, se tuvo el denominado

«innovación”, lo que le impidió tener una evaluación del desempeño sobresaliente y, por ende, acceder al encargo por derecho preferente, como lo precisó esta sección segunda, en sentencia de 7 de octubre de 2010, expediente 11001-03-25-000-2006-00072-00, que anuló la aludida expresión.

TRÁMITE PROCESAL.

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 15 de junio de 2018 (f. 675).

Efectuado el respectivo reparto, le correspondió al despacho a cargo del consejero de Estado César Palomino Cortés, quien el 24 de octubre de 2018 expresó su impedimento para conocer del presente proceso (f. 680), en atención a que conoció del asunto en primera instancia, el cual fue aceptado el 14 de marzo de 2019 por los demás integrantes de la subsección (ff. 686 y 687), motivo por el cual fue enviado el expediente a este despacho para continuar con el trámite procesal.

Ejecutoriada la anterior decisión, el mencionado recurso fue admitido por esta

Corporación a través de auto de 6 de noviembre de 2019 (f. 694), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 701), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada solo por las partes², para reiterar sus demanda y las razones de defensa presentadas con la contestación de la demanda.

CONSIDERACIONES.

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia.

Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si le asiste razón jurídica a la demandante para reclamar de la Superintendencia de Sociedades su reubicación en uno de los cargos de profesional especializado código 2028, grados 13, 14 o 18, porque, en su criterio, ejerce esas funciones. También se examinará si tiene derecho preferencial a ser incorporada en alguno de esos empleos, pues se encuentra inscrita en carrera administrativa como secretaria ejecutiva³, código 5040, grado 18, y desempeña en encargo el puesto de profesional universitario código 2044, grado 7. En caso afirmativo, se deberá establecer si hay lugar al pago de la diferencia económica y demás prestaciones relacionadas con este último.

Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Regulación general de carrera administrativa. En primer lugar, cabe recordar que el artículo 125 de la Carta Política prevé que «Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley».

² Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

³ Sin perjuicio de que la parte demandante, en su alegato de conclusión, señalara que no tiene derecho a ser inscrita directamente en los cargos de superior categoría que pretende con esta demanda.

Para administrar, vigilar y coordinar de manera uniforme el régimen de carrera de los servidores que ingresen al servicio público (excluidos los que se vinculen a uno de los sistemas de carrera especial⁴), el constituyente creó la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)⁵, «[…] órgano autónomo e independiente […] ajeno a las influencias de otras instancias del poder público, para asegurar que el sistema de concurso de méritos para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, para el ascenso dentro de los mismos y para el retiro del servicio, se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia. El propósito constitucional, por lo tanto, es asegurar que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocrático»⁶.

Ahora bien, en aquellos eventos en los que, con ocasión de la modificación de la planta de personal de entidades u organismos del Estado, se supriman cargos de carrera, los servidores afectados «[…] podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes […]», siempre que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal y se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño, caso en el cual continuarán con los derechos de carrera que tenían al momento de la supresión de su empleo y les será actualizada su inscripción⁷.

La Ley 909 de 23 de septiembre de 2004⁸ se derogó expresamente la 443 de 1998, pero mantuvo, en esencia, lo concerniente a las funciones de la CNSC, la incorporación de servidores públicos y el registro público de carrera administrativa.

Por su parte, el Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998», sobre los mismos temas, determinó:

⁴ «Al respecto la jurisprudencia ha identificado los regímenes de las universidades estatales (art. 69 CP), de las Fuerzas Militares (art. 217 CP), de la Policía Nacional (art. 218 CP), de la Fiscalía General de la Nación (art. 253 CP), de la Rama Judicial (art. 256-1 CP), de la Registraduría Nacional del Estado Civil (art. 266 CP), de la Contraloría General de la República (art. 268-10 CP) y de la Procuraduría General de la Nación (art. 279 CP)». Sentencia de 29 de mayo de 2020, Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, expediente 11001-03-25- 000-2018-00605-00 (2577-18).

⁵ Artículo 130 de la Constitución Política: «Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial».

⁶ Sentencia C-471 de 2013.

⁷ Artículo 39 «DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO».

⁸ «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

ARTÍCULO 89. [modificado] Se entenderá por empleos equivalentes aquellos que sean similares en cuanto a funciones, requisitos de experiencia, estudios, competencias laborales y tengan una asignación salarial igual [se subraya].

A partir de lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha señalado que la carrera administrativa es tanto regla general como principio constitucional que regula el «ingreso, la permanencia, la promoción y el retiro en los diferentes empleos del Estado»⁹. Esto supone que las excepciones a la regla general son de interpretación restringida y deben estar justificadas en la ley de acuerdo con la naturaleza de la función asignada¹⁰.

La finalidad de la carrera administrativa consiste en asegurar las condiciones de eficacia, eficiencia, moralidad, imparcialidad y transparencia¹¹ de la función pública y garantizar el ingreso y ascenso en los cargos públicos en condiciones de igualdad a través del sistema de méritos inherente a aquella¹².

El sistema especial de carrera. El artículo 4º de la Ley 909 de 2004 establece los siguientes sistemas específicos de carrera administrativa, uno de los cuales es justamente el que existe para las superintendencias:

SISTEMAS ESPECÍFICOS DE CARRERA ADMINISTRATIVA.

1.- Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública.

2.- Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes:

[…]

- El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias.

[…]

Parágrafo. Mientras se expiden las normas de los sistemas específicos de carrera administrativa para los empleados de las

⁹ Corte Constitucional, sentencias C-284 de 2011 y C-671 de 2001.

¹⁰ Corte Constitucional, fallo C-195 de 1994.

¹¹ Corte Constitucional, providencias C-475 de 1999 y C-540 de 1998.

¹² Corte Constitucional, sentencia C-161 de 2003.

superintendencias de la Administración Pública Nacional, para el personal científico y tecnológico del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología, para el personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y para el personal de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, les serán aplicables las disposiciones contenidas en la presente ley”. (Resaltado fuera de texto)

El sistema especial de la Superintendencia de Sociedades se justifica por la singularidad y especificidad de algunas funciones al interior de la administración pública, que no siempre permiten su homologación con las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de entidades del Estado¹³.

Del derecho preferencial al encargo. La provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de varias clases de nombramientos, entre los que se encuentra, el ordinario, provisional, período de prueba y encargo; a continuación, la Sala pasará a analizar la última de las referidas modalidades, en la medida que la procedibilidad de dicha figura jurídica es objeto de cuestionamiento por parte de la entidad demandada. Al respecto, se observa que el artículo 18 del Decreto 2400 de 1968, «Por la cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones», establece:

Los empleados vinculados regularmente a la administración pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: en uso de licencia o permiso; en comisión; ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; prestando servicio militar obligatorio, o en servicio activo [subraya la Sala].

Los artículos 34 y 37 del Decreto reglamentario 1950 de 1973¹⁴, «[p]or el cual se reglamentan los decretos – leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil», preceptúan:

ARTICULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

(…)

ARTICULO 37. El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de

¹³ Corte Constitucional, sentencias C-563 de 2000, C-517 de 2002, C-963 de 2003, C-1230 de 2005 y C-753 de 2008, entre otras.

¹⁴ Compilados en el Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015

ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular [Subrayado fuera de texto].

Entre tanto, el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 dispone:

Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

De lo anterior se colige que la figura del encargo tiene una doble connotación, por un lado, es una situación administrativa en la que se puede encontrar un empleado en servicio, para que atienda total o parcialmente las funciones de otro cargo (artículo 18 Decreto 2400 de 1968); y, por otro, comporta una modalidad transitoria de provisión de empleos vacantes transitoria o definitivamente.

Adicionalmente, la normativa descrita permite inferir que la figura del encargo se utiliza para designar en forma temporal a un empleado para que asuma total o parcialmente las funciones de otro cargo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, por lo que el servidor encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser recibido por su titular; asimismo, el encargo no interrumpe el tiempo para efectos de la antigüedad en el empleo de que es titular, ni afecta la situación del funcionario de carrera.

Ahora bien, es importante destacar que la figura del encargo también se encuentra regulada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, en los siguientes términos:

Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la

planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

La lectura y análisis de la disposición transcrita permite establecer los siguientes aspectos normativos sobre el encargo:

Constituye una herramienta a la que puede acudir la Administración mientras se surte el procedimiento de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el concurso de méritos.

Es un derecho que tienen los empleados de carrera, cuya procedibilidad está sujeta a que el destinatario: a) acredite los requisitos para su ejercicio; b) posea las aptitudes y habilidades para su desempeño; c) no haya sido sancionado disciplinariamente en el último año; y d) su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.

El término máximo para ocupar un empleo público bajo la modalidad de encargo es por un plazo de seis (6) meses en forma transitoria y de tres (3) para vacancias definitivas.

Igualmente, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 prevé que la situación administrativa del encargo debe recaer en el empleado que desempeñe en el cargo inmediatamente inferior que exista dentro de la planta de personal, con el requisito indispensable de que reúna las condiciones y exigencias previstas en la ley, pues, de lo contrario, se encargará a un empleado que, luego de colmar los requisitos, ejerza en el cargo inmediatamente inferior, y así de manera sucesiva.

En tal sentido, el área de talento humano o la unidad de personal o quien haga sus veces, en el momento de proveer un empleo vacante en forma definitiva o temporal y con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá identificar el servidor de carrera administrativa que

desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel, dentro de la totalidad de la planta de personal, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica, y examinar que el destinatario cumpla los requisitos del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Así pues, ante la ausencia del empleado con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel colme los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria. Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente en forma descendente en la planta y en caso de no encontrar un servidor que satisfaga los presupuestos ya citados, procederá el nombramiento provisional.

Ahora bien, dentro del régimen específico de carrera administrativa de las superintendencias, los temas relacionados con la clasificación de los nombramientos, la competencia para su provisión de empleos, la forma de proveer cargos ante vacancias temporales o definitivas y los encargos y las designaciones provisionales, fueron regulados expresamente en los artículos 9, 10, 11 y 12 del Decreto Ley 775 de 2005, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 9°. Clases de nombramiento. Los nombramientos serán:

Ordinario. Para los cargos de libre nombramiento y remoción, los cuales serán provistos previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo;

En período de prueba. Para los empleos de carrera administrativa, los cuales se proveerán con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito; y,

De carácter provisional. Podrá hacerse nombramiento provisional, entendido este como el que se realiza para proveer, de manera transitoria, un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.

ARTÍCULO 10. Competencia para la provisión de empleos. La facultad para proveer los empleos en las superintendencias se ejercerá de la siguiente manera:

Los empleos del sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias serán provistos por los Superintendentes, de acuerdo con las formas de provisión de empleos establecidas en el presente decreto;

Los empleos de libre nombramiento y remoción, incluidos los

Superintendentes Delegados de las Superintendencias, serán provistos por los Superintendentes, y

Los Superintendentes serán nombrados por el Presidente de la República.

ARTÍCULO 11. Vacancia temporal o definitiva. En caso de vacancia temporal o definitiva de un cargo y mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos del sistema específico de carrera administrativa de las superintendencias, el Superintendente podrá:

Asignar temporalmente las funciones a otros empleados que reúnan los requisitos para el cargo.

Encargar del empleo a un servidor de la respectiva Superintendencia, o nombrar provisionalmente.

ARTÍCULO 12. Encargos y nombramientos provisionales. El nombramiento provisional y el encargo son excepcionales. Los cargos de carrera podrán ser provistos mediante encargo o nombramiento provisional únicamente cuando se haya abierto la convocatoria respectiva o mientras dura la vacancia temporal, según el caso. En cualquier momento, el Superintendente podrá darlos por terminados [subraya la subsección].

Por su parte, el artículo 2° del Decreto 2929 de 2005, «[p]or el cual se reglamenta el Decreto Ley 775 de 2005», estatuye:

Encargos y nombramientos provisionales. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos del sistema específico de carrera, el superintendente podrá efectuar encargos o nombramientos provisionales de conformidad con lo establecido en el Decreto-ley 775 de 2005.

De manera excepcional el superintendente podrá efectuar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, por estrictas necesidades del servicio expresamente justificadas en el respectivo acto administrativo. En este evento el encargo o el nombramiento provisional no podrá, en ningún caso, superar el término de ocho (8) meses, período dentro del cual se deberá convocar a concurso para la provisión definitiva del empleo.

El Superintendente podrá efectuar encargos y nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la superintendencia. En un término no mayor de 12 meses, contados a partir

de la entrada en vigencia de la planta, deberá convocarse a concurso para la provisión definitiva de dichos cargos.

Las referidas disposiciones permiten inferir que el régimen específico de carrera, que rige para las superintendencias, establece las clases de nombramientos (ordinario, en período de prueba y provisional) y dispone que ante una vacancia temporal o definitiva de un empleo, y mientras se surte el procedimiento de selección para proveer el cargo de carrera administrativa, el superintendente podrá, en primer lugar, «Asignar temporalmente las funciones a otros empleados que reúnan los requisitos para el cargo»; y, en segundo,

«Encargar del empleo a un servidor de la respectiva Superintendencia, o nombrar provisionalmente».

Frente al encargo y los nombramientos en provisionalidad, el artículo 12 del Decreto ley 775 de 2005 prevé que dichas designaciones son excepcionales, por lo que la provisión de empleos de carrera, a través de estas modalidades, proceden «únicamente cuando se haya abierto la convocatoria respectiva o mientras dura la vacancia temporal, según el caso».

Por su parte, el artículo 2° del Decreto 2929 de 2005, además de consagrar la procedibilidad del encargo y los nombramientos en provisionalidad, como lo dispone el artículo 12 del Decreto ley 775 de 2005, contempla dos excepciones para su implementación por parte del superintendente, esto es: (i) sin previa convocatoria a concurso, por estrictas necesidades del servicio expresamente justificadas en el respectivo acto administrativo, con un término máximo de 8 meses; y (ii) sin previa convocatoria a concurso, por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la superintendencia, con un plazo máximo de 12 meses, contados a partir de la entrada en vigor de la planta.

De acuerdo con la normativa que regula el encargo, se observa que dicha figura jurídica, amén de ser una situación administrativa del servicio público, se erige como un derecho mínimo laboral instituido en favor de los empleados de carrera en el régimen general, cuya prerrogativa tiende a garantizar aspectos básicos del sistema de mérito y de los principios de la función pública, como: (i) el óptimo funcionamiento del servicio en condiciones de igualdad, eficiencia, imparcialidad y moralidad; (ii) el legítimo ejercicio del derecho al acceso y al desempeño de funciones y cargos públicos; y (iii) la protección y respeto por los derechos subjetivos de los servidores de carrera, cuya génesis se encuentra en el principio de estabilidad en el empleo.

En este sentido, comoquiera que el derecho preferencial de encargo de los empleados de carrera, previsto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, tiene como finalidad proteger el mérito y la función pública, y se ha fijado como una prerrogativa mínima e irreductible; no es dable aceptar que los sistemas especiales de carrera desconozcan, inobserven y no se compadezcan con los logros y derechos mínimos alcanzados por los trabajadores que fueron positivizados en el sistema general de carrera, pues una interpretación en contrario implicaría connotar al régimen específico como laboralmente regresivo y, por ende, contrario a los fines del Estado social y a los derechos de raigambre constitucional.

De este modo, si bien en la normativa que regula el sistema específico de carrera administrativa para las superintendencias no se estableció en forma expresa el derecho preferencial de encargo de los empleados de carrera, dicha circunstancia obedeció a que tal situación estaba regulada y garantizada en el régimen general, por lo que no resulta jurídicamente posible que las entidades que integran ese sistema desconozcan esta prerrogativa, so pretexto de la literalidad de la norma, toda vez que se trata de un derecho constituido y de una garantía para los trabajadores.

Al respecto, se precisa que los sistemas específicos de carrera administrativa

«aun cuando se caracterizan por contener regulaciones especiales para el desarrollo y aplicación del régimen de carrera en ciertos organismos públicos, no tienen identidad propia, es decir, no son considerados por ese solo hecho como regímenes autónomos e independientes”, pues son, “en realidad, una derivación del régimen general de carrera”, del cual se apartan solo “en aquellos aspectos puntuales que pugnan o chocan con la especialidad funcional reconocida a ciertas entidades»¹⁵.

En efecto, los sistemas específicos contienen «una regulación complementaria», cuya finalidad consiste en «armonizar y hacer compatible el sistema de carrera ordinario con las atribuciones que le hayan sido asignadas a tales entidades», lo que conduce a que, en todo caso, deban mantenerse «los presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general que regula la materia»¹⁶.

De esta manera, el intérprete jurídico, al momento de definir el alcance de las disposiciones que regulan el sistema específico de carrera, debe tener en cuenta

¹⁵ Corte Constitucional, sentencia C-1230 de 2005.

dos premisas esenciales, por una parte, «la singularidad y especificidad de las funciones que corresponde cumplir a las distintas entidades estatales»; y, por la otra, «los principios básicos que orientan la carrera administrativa general contenidos en la ley general que rige la materia»¹⁷.

En este orden de ideas, se tiene que las reglas básicas orientadoras de la carrera general no pueden ser ajenas a los sistemas específicos de carrera, toda vez que su desconocimiento podría conllevar una afectación o vulneración de los derechos mínimos de los empleados de carrea administrativa.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la normativa que regula el derecho preferencial de encargo a favor de los empleados públicos de carrera administrativa, se debe tener en cuenta al momento de definir la provisión de empleos en los sistemas especiales de carrera, pues, como se indicó, las pautas de las normas especiales deben ser complementadas con los presupuestos esenciales de la carrera general fijados en la Constitución y desarrollados en la ley general.

3.4 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario, que fue tenido en cuenta por el a quo, y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca:

Certificado expedido por la coordinadora del grupo de administración de personal de la Superintendencia de Sociedades, radicación 2013-01-036557, de 12 de febrero de 2013 (ff. 348 a 358 c. 2), en el que se informa que la actora labora desde el 21 de noviembre de 1988 y ha ocupado en la entidad los siguientes cargos:

Certificación de las funciones que ha desempeñado y de los cargos que ha ocupado la actora en la Superintendencia de Sociedades (ff. 128 a 134 y 348 a 358 c. 2).

Constancia emitida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) sobre las inscripciones y actualizaciones en el registro público de carrera administrativa en la Superintendencia de Sociedades, así (ff. 305 a 311):

De folios 392 a 406 obran las respectivas calificaciones y/o evaluación del desempeño de la demandante, con los siguientes puntajes:

Conviene señalar que se le incluyó el factor de calificación denominado

«innovación», cuya valoración fue «0» puntos.

Resolución 510-321 de 9 de marzo de 1995, por medio de la cual la superintendente de sociedades resolvió incorporar en la planta de personal a la demandante, en el cargo de secretario ejecutivo 5040-16 (fls. 367 – 369 c. 2).

Por Resolución 510-487 de 11 de julio de 2007, el superintendente de sociedades encargó a la actora en el empleo de técnico operativo 3132-13, mientras dura el encargo de la titular (ff. 373 c. 2).

A través de oficio 510-087890 de 28 de septiembre de 2010, se le informó a la accionante la terminación del término de duración de su encargo en el puesto de técnico operativo código 3132, grado 13, antes señalado, y, por ende, a partir del 29 de septiembre de 2010 continuaría con el cargo de secretario ejecutivo, código 4210, grado 17, del cual es titular (ff. 387 y 388 c. 2).

Mediante Resolución 510-014315 de 16 de septiembre de 2011, se encargó a la accionante en el cargo de profesional universitario código 2044, grado 06, de la planta global de esa superintendencia (ff. 378 cd. 2).

Con Resolución 510-002648 de 16 de mayo de 2012, el superintendente de sociedades encargó a la actora en el empleo de profesional universitario, código 2044, grado 06, de la planta global de esa entidad (ff. 379 y 380 c. 2).

El superintendente de sociedades, a través de Resolución 510-003399 de 15 de junio de 2012, incorporó a la demandante en la nueva planta de empleos y le mantuvo el encargo de profesional universitario, código 2044, grado 07 (ff. 381 a 386).

Con Resolución 510-005090 de 26 de septiembre de 2012, se encargó a la demandante en el empleo de profesional universitario, código 2044, grado 07, de la planta global de la Superintendencia de Sociedades (ff. 384 a 386).

El 14 de septiembre de 2011, la parte actora formuló ante la Superintendencia de Sociedades reclamación, con radicación 2011-01-277362, en la que solicita su «ubicación nominal […] en el cargo de Profesional Especializada 2028 Grado 13», y el pago de las respectivas diferencias (ff. 3 a 5 exp. 11001-33-31- 706-2012-00103-00)

Escrito de 29 de enero de 2013, con radicación 2013-01-023695, con el que la demandante pidió del superintendente de sociedades su reubicación en el cargo de profesional especializado, código 2028, grados 13 y/o 14 y/o 18, o a

otro de uno de igual o superior categoría, funciones, remuneración, equivalencia y experiencia; y el pago de las respectivas diferencias (ff. 3 a 13).

Por oficio 2013-01-034621 de 11 de febrero de 2013, se dio respuesta a la petición de la actora, así (ff. 14 a 25):

Una vez verificadas las funciones del cargo contempladas en los respectivos manuales de funciones, y constatadas estas con las funciones asignadas a la peticionaria, pudo evidenciarse que dichas labores han sido acordes y ajustadas a las contempladas en los respectivos manuales de conformidad con el cargo que ocupa la peticionaria dentro de la planta de personal de esta Superintendencia.

Así mismo, se debe tener en cuenta, que debido a las capacidades, desempeño, experiencia y formación profesional de la peticionaria, el Superintendente de Sociedades doctor LUIS GUILLERMO VELEZ CABRERA en virtud de su facultad discrecional, mediante resolución 510-014315 del 16 de Septiembre de 2011 otorgo a la funcionaria NELLY HEREDIA RAMIREZ, un encargo en el grado PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 2044 GRADO 06 hoy PROFESIONAL

UNIVERSITARIO CODIGO 2044 GRADO 07, dentro de la planta global de esta Superintendencia; razón por la cual, a la fecha, dicha funcionaria se encuentra devengando el salario correspondiente al cargo que ocupa; es decir, el de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 2044 GRADO 07. Por consiguiente, no hay lugar a considerar que se deban reconocer las diferencias salariales existentes entre los niveles funcionales de Secretario y Profesional Universitario y en consecuencia no se observa ningún detrimento de los derechos laborales de la peticionaria, toda vez que los empleos desempeñados por la funcionaria tienen asignadas las funciones que le corresponden y que se encuentran descritas en los respectivos manuales.

De otra parte se precisa, que el hecho que la funcionaria NELLY HEREDIA RAMIREZ posea título profesional de Economista Financiero y el Especialista en Auditoria y Administración de la Información Tributaria, no obliga a la esta Superintendencia a otorgarle un encargo en el empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO CODIGO 2028 GRADO 14 y/o PROFESIONAL ESPECIALIZADO

CODIGO 2028 GRADO 18, pues debe tenerse en cuenta que la asignación de encargos está regulada en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, del cual se establece el derecho de preferencia al encargo de los funcionarios de carrera administrativa que cumplan los requisitos señalados en la norma…

Al analizar los documentos contenidos en el expediente laboral de la funcionaria NELLY HEREDIA RAMIREZ, pudo constatarse que en su caso no se cumple con la totalidad de los requisitos, toda vez que en primer lugar, no se cumple con el requisito indicado en el literal c

mencionado, ya que la norma exige que para tener derecho a encargo por derecho preferente, la última evaluación de desempeño debe corresponder a éste nivel, lo que no ha ocurrido en el caso de la peticionaria.

Por lo anterior, sus peticiones no pueden ser atendidas, dado que la funcionaria NELLY HEREDIA RAMIREZ a la fecha no cumple con los requisitos establecidos en la norma para acceder a un encargo por derecho preferente.

ñ) Se recibieron las declaraciones de los señores:

Alexánder González Medina, abogado, quien laboraba con la demandante en el cargo de carrera de auxiliar administrativo, pero que estaba encargado en el de profesional grado 7, expresó que la demandante ejercía «funciones de carácter profesional» (ff. 269 a 274, c.2).

Miguel Antonio Cervantes Martínez, administrador de empresas y especialista en gerencia financiera, quien trabajaba como profesional universitario, grado 11, dice que la accionante desempeñaba «las mismas funciones» que ejercía el deponente y «el problema de los que son profesionales que están ejerciendo funciones de profesionales pero que están nombrados como técnicos administrativos o secretarios haciendo funciones de profesionales, es un problema muy marcado en la superintendencia de sociedades y creo que todas las entidades del Estado» (sic, ff. 275 a 280).

Giovanni Murillo Mosquera, contador público, que prestaba sus servicios en la Superintendencia de Sociedades en el cargo de profesional universitario grado 11, precisó que la demandante «[…] es que durante su desempeño en el grupo siempre estuvo delegada a funciones profesionales[, el] caso es que ella [venía] siendo ya profesional en el grupo[,] cuando llegó al grupo realizaba las mismas funciones que a mí me correspondían […]» (sic).

Ligia Rodríguez Hernández, abogada, quien laboraba en la Superintendencia de Sociedades desde febrero de 2013, señaló que no conoció directamente sobre los ascensos que pretendía la demandante, únicamente, en razón a sus funciones, conoció los documentos que reposan en la entidad (cederrón visible a folio 602).

De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la demandante (i) ingresó a laborar en la Superintendencia de Sociedades el 21 de noviembre de 1988 como ayudante de oficina 5155-03, fue inscrita en el registro público de

carrera administrativa en el cargo de secretario ejecutivo 5040-13 e incorporada en la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades en condición de secretaria ejecutiva 5040-16; (ii) se ha desempeñado en encargo en los siguientes empleos de la planta de personal: técnico operativo 3132-13, profesional universitario 2044-06 y profesional universitario 2044-07 y actualmente registra una actualización en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de secretario ejecutivo 5040-18; y (iii) para los años 2005 a 2012 no obtuvo calificaciones sobresalientes, superiores al 90%.

La demandante pretende el reconocimiento de los salarios y prestaciones de los cargos de profesional especializado, código 2028, grado 13 y/o 14 y/o 18, porque desarrolló funciones que en realidad corresponden a su formación académica, por lo que debe ser incorporada en uno de aquellos cargos; y pagársele los salarios, prestaciones y demás emolumentos que se deriven; también pide que, en todo caso se debe pagar esa diferencia con base en el principio de «a trabajo igual, salario igual», por cuanto durante su vinculación en la entidad accionada solo ha ejercido empleo del nivel profesional. En criterio de la Sala no procede el reconocimiento solicitado, por los siguientes razonamientos.

En cumplimiento de lo dispuesto por el Decreto 1024 de 18 de mayo de 2012,

«[p]or el cual se modifica la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades y se dictan otras disposiciones», se suprimió el cargo de la demandante y se le reincorporó, así: por Resoluciones 510-002797 de 24 de mayo de 2012, se definieron los grupos internos de trabajo, y 510-002802 de la misma fecha, se ubicaron los funcionarios y distribuyeron los empleos de la planta de la mencionada superintendencia, por lo que quedó la demandante incorporada en el cargo que tenía en carrera de secretaria ejecutiva, 4210, grado

17. Luego, a través de Resolución 510-003399, el superintendente de sociedades le modificó su encargo al empleo de profesional universitario, código 2044, grado 07.

Respecto de este procedimiento de reestructuración, la demandante debió presentar sus respectivas observaciones u objeciones; es más, si consideraba que se le lesionaron sus derechos por no haber sido incorporada en alguno de los cargos de profesional especializado, que pretende, debió presentar demanda oportunamente contra los actos que así lo determinaron. En estas condiciones, el procedimiento de reestructuración mantiene la presunción de legalidad y, por ende, esta Sala carece de competencia para revisarlo.

Pero, en todo caso, como se indicó en precedencia, la modificación de la planta de personal de entidades u organismos del Estado, en el que se supriman cargos de carrera, solo le da derecho a los servidores afectados para «[…] optar por ser incorporados a empleos equivalentes […]», siempre que estén vacantes, para así conservar sus derechos de carrera que tenían al momento de la supresión de su empleo y, posteriormente, actualizar su inscripción en carrera.

En relación con el derecho preferencial a ser incorporada por el hecho de que la demandante hubiese efectuado estudios en educación superior y adelantado posgrado, per se, no le da derecho de ascender inmediatamente dentro de los cargos que, eventualmente, puedan existir dentro de la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades. Sumado a que debe cumplir el requisito de tener calificaciones sobresalientes.

En el caso concreto, se observa que los tiempos laborados, que no corresponden al nivel profesional (como el técnico o auxiliar), no sirven para ser contados como experiencia profesional cuando el cargo así lo requiere. En efecto, para el empleo de profesional especializado se requiere título profesional más el respectivo posgrado, y experiencia «profesional relacionada», para la que no le sirven las ejercidas en cargos diferentes a ese nivel.

Ahora bien, en lo que se refiere a las calificaciones sobresalientes, se tiene que la demandante no satisfizo esa condición, porque se le calificó el factor denominado «innovación», cuyo peso en la calificación fue del 20% o del 11%, y cuyo puntaje obtenido por la demandante fue de cero. En criterio de la Sala, si bien este factor, en principio, no debió ser tenido en cuenta, lo cierto es que la actora no demandó dichas evaluaciones del desempeño y, al gozar de presunción de legalidad los actos de calificación, la Administración podía tenerlas como soporte para denegar el incentivo de ascenso solicitado por ella.

La accionante alega que se debió tener en consideración que pese a estar nombrada en otros niveles, ejercía sus labores en el profesional, situación irregular que se presentaba dentro de la entidad, según dan cuenta los testimonios arriba relacionados.

Como ya se indicó, lo que da derecho a la remuneración es el cargo en el que el empleado sea nombrado y posesionado; el hecho de que por razones del servicio y/o las capacidades del servidor público, el nominador le asigne actividades diferentes a las que están expresamente descritas en el manual de funciones, no significa arbitrariedad, sino que es una situación autorizada por la expresión

«las demás que le sean asignadas».

La Sala aclara que la autorización para asignar funciones no conlleva el desnaturalizar la naturaleza el cargo, de manera que no exista congruencia entre la remuneración y el empleo que realmente ejerce, pues, en estos eventos, puede ocurrir el empleado ante el juez en procura de que se ampare su derecho a recibir una mejor remuneración.

En el presente asunto se evidencia que la demandante fue encargada en el nivel profesional, grados 6 y 7, con el fin de solucionar la situación anómala que se presentaba en la entidad.

La anterior solución se pudo llevar a cabo porque la actora obtuvo el título de economista el 1 de octubre de 2004, matriculado el 2 de febrero de 2007 (ff.

281 y 280, c.7); y, además, tiene una especialización en «Auditoría y Administración de la Información Tributaria», lograda el 1º de diciembre de 2011 (ff. 334 y 335, c.7).

3. Por otro lado, la accionante pretende que se le reconozca que ha ejercido su labor en los cargos de profesional especializado, código 2028, grado 13 y/o 14 y/o 18.

En el presente asunto no aparece demostrada la anterior circunstancia porque, como se anotó, la demandante desde el 16 de octubre de 2011 ingresó al nivel profesional, es decir, en el que reunía los requisitos, como es el cargo de profesional universitario 2044-6. Nótese que para esa fecha ella no tenía posgrado, el que fue obtenido el 1º de diciembre de 2011; y el solo hecho de haberse graduado como especialista y tener los requisitos, se repite, no le da el derecho automático de acceder a alguno de esos empleos.

En el mismo sentido, las funciones que desempeña, por estar en el mismo nivel profesional, son similares. La anterior deducción surge de cotejar las funciones que ejercía la demandante en el cargo de profesional universitario 2044-7 y el que pretende de profesional especializado 2028-13.

Se precisa que, aunque, entre uno y otro empleo hay funciones semejantes atañederas al de profesional, en todo caso no se puede predicar su homogeneidad, puesto que ambos puestos están en el mismo nivel (profesional), pero con responsabilidades diferentes y eso hace que la remuneración sea distinta. En otras palabras, la actora no demostró que tenía las responsabilidades

propias de alguno de los cargos de profesional especializado, respecto de los cuales pretende ser remunerada, por el contrario, los testimonios recibidos son contestes en señalar que sus funciones radicaban en el ámbito del nivel profesional.

Por otra parte, el artículo 3º de la mencionada Ley 4ª de 1992 establece que el sistema salarial de los servidores públicos está integrado por «la estructura de los empleos, de conformidad con las funciones que se deban desarrollar y la escala y tipo de remuneración para cada cargo o categoría de cargos».

Conforme a lo expuesto en precedencia, el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, incluidos, desde luego, los vinculados a la Superintendencia de Sociedades, está supeditado a factores variables, tales como la naturaleza de las funciones, las calidades exigidas para su desempeño, la estructura de los empleos y la escala y tipo de remuneración para cada cargo, los cuales se ven reflejados en el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración, que comprende: (i) nivel, que los agrupa por su jerarquía con fundamento en la naturaleza de las funciones, responsabilidades y complejidad;

(ii) denominación, esto es, el nombre o identificación del conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades que constituyen un empleo; (iii) clase, es decir, el grado de importancia dentro del nivel; (iv) código, que hace referencia al número utilizado para el manejo sistematizado del régimen de clasificación y remuneración de cada cargo; (v) grado, que es el número de orden que indica la asignación mensual del empleo dentro de una escala progresiva, según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones; y (vi) la remuneración asignada a cada grado¹⁸.

Así las cosas, la configuración de la nomenclatura constituye un hito de especial importancia en la organización de los empleos, pues, además de definir las funciones y responsabilidad de cada uno de los servidores, determina la escala salarial de estos, ello en atención a su nivel, denominación, código y grado dentro del servicio público.

Sobre el particular, esta Sala de decisión, en sentencia de 19 de julio de 2018¹⁹,

¹⁸ Cfr. Sentencia de 19 de julio de 2018, de esta subsección, expediente 05001-23-31-000-2010-02233-01 (4879-

14).

¹⁹ Ibidem. Ver también fallo de la sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2013, expediente 19001-23-31-000-2005-00458-01 (1035-2010): «La asignación básica mensual señalada en las normas se define en observancia tanto de las funciones y responsabilidades del empleo como de los requisitos exigidos para su ejercicio según las variables denominación, clase y grado. Las normas señalan como variables de clasificación el nivel, que se divide en directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo y que lo determina la responsabilidad, los requisitos exigidos para su desempeño y la naturaleza especial de su funciones, la denominación, que es la identificación del cargo por los deberes, atribuciones y responsabilidades y el grado, que

precisó:

A cada uno de los niveles en que se clasifican los diferentes empleos corresponde una nomenclatura específica equivalente a las distintas denominaciones de empleos y en cada nivel se establecen grados y para cada grado una asignación básica.

Por lo tanto, la asignación mensual correspondiente a cada empleo está determinada por sus funciones y responsabilidades, así como por los requisitos de conocimientos y experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la nomenclatura y la escala del respectivo nivel.

[…]

La precisión de escalas que obedezcan a la complejidad de las funciones asignadas a cada cargo, las responsabilidades asumidas y las calidades a acreditar por los interesados en su desempeño, repercuten directamente en el nivel salarial que se fije al mismo […].

Por consiguiente, se reitera, la remuneración que le corresponde a cada empleo está sometida a las características de este (nivel de responsabilidad, funciones y requisitos de desempeño), así como al objeto y misión propios al cual está adscrito. Desde esta perspectiva, para considerar que se ejercen empleos que la ley o el reglamento les ha asignado sus propias cargas y cometidos²⁰, la parte demandante debió demostrar no solo que reunía los requisitos para acceder al cargo o que tenía funciones similares, sino que tenía idénticas responsabilidades; pero, en todo caso, el acceso a los cargos y la remuneración, según la regla general, debe efectuarse por concurso y no por el solo hecho de cumplir los requisitos del empleo.

4) La parte demandante pide que se le reconozca la diferencia salarial y prestacional reclamada, bajo el amparo del principio de «a trabajo igual, salario igual».

Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 27 de agosto de 2020²¹, al decidir un asunto similar al que ahora nos ocupa, dijo:

Entonces, es cierto que la Constitución protegió el derecho de los trabajadores a recibir una remuneración acorde con las funciones que realiza, pues ello deviene de la aplicación del principio de la realidad frente a las formas, al igual que el derecho a la igualdad, la irrenunciabilidad

indica la asignación básica mensual del empleado dentro de la escala salarial progresiva según la complejidad y responsabilidad inherentes al ejercicio de las funciones».

²⁰ Artículo 122 de la Carta Política: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente».

²¹ Sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-42-000-2013-04359- 01(3832-16), demandado: Defensoría del Pueblo.

de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, el principio de remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.

[…] pero no por ello se puede decir que son equiparables las unas de las otras y, por lo mismo, no es dable aplicar el principio de a trabajo igual, salario igual. Al respecto esta Corporación en sentencia del 11 de junio de 2013²², dijo lo siguiente:

Quien pretenda la nivelación salarial atendiendo a que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar la identidad de funciones pues sólo la diferencia real en las funciones que la entidad demande o exija del funcionario fundamenta la diferencia salarial, así como el cumplimiento de los requisitos que se exigen para el desempeño del cargo del cual solicita la nivelación salarial (…)”.

Además, se debe tener en cuenta que la Ley 4ª de 1992 estableció criterios objetivos para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional particular de los Servidores Públicos del Orden Nacional (art. 2) según la competitividad, funciones, responsabilidades y calidades exigidas según los niveles de los cargos […] ya que se puede variar la remuneración según sus responsabilidades y desempeño sin que encuentre la Sala una igualdad material por el solo hecho de que los requisitos y denominación del cargo sea el mismo.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, se infiere que el principio constitucional a la igualdad en materia salarial, deviene de la perspectiva de criterios objetivos que cobran distancia de los meramente formales, pues de la abstracción generalizada frente a un cargo que pertenece a un mismo nivel, pero que no corresponda a código o grado del que se procura su homologación o no cuente con idénticas funciones y responsabilidades, no resulta predicable la homogeneidad entre iguales, puesto que ello conduce a una diferenciación entre situaciones desiguales.

En el caso planteado por la parte actora en las presentes diligencias, pese a desempeñar objetivos y características propios del nivel profesional, no es susceptible de ser equiparada, como se pide en el asunto sub judice, porque con el solo cotejo de las funciones no se puede deducir; y tampoco probó, como se dijo, que tuviera las responsabilidades propias de esos grados (profesional especializado 13, 14 o 18).

Por lo tanto, con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en

²² Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 11 de julio de 2011, radicación 05001233100020062707 01 (0049-2012).

conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1º. Confírmase la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que negó las súplicas de la demanda incoada por la señora Nelly Heredia Ramírez contra la Superintendencia de Sociedades, de acuerdo con la parte motiva.

2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase,

Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER

Firmado electrónicamente Impedido

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
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Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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