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SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA - Clasificación de los empleos / INSUBSISTENCIA - Empleo de libre nombramiento y remoción / INSUBSISTENCIA - Presunción de legalidad / INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional / DESVIACION DE PODER - Fines distintos al buen servicio / INSUBSISTENCIA - La no anotación de la causal de retiro en la hoja de vida no afecta el acto de retiro
Se tiene que la administración puede proveer empleos de libre nombramiento y remoción, bajo la modalidad de “proceso meritocrático”, y esta circunstancia no modifica la naturaleza misma del cargo, dado el fin que se persigue, esto es, desarrollar la función pública con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. No se puede olvidar, que al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el de la demandante, una presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”. Por lo expuesto, la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
Bogotá D. C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012).
Radicación número: 52001-23-31-000-2006-01431-02(1819-11)
Actor: ANA MARIA RODRIGUEZ ALAVA
Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de junio de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, denegó las súplicas de la demanda formulada por Ana María Rodríguez Alava en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.
LA DEMANDA
ANA MARÍA RODRÍGUEZ ALAVA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño declarar la nulidad del siguiente acto administrativo:
Resolución No. 000634 de 29 de marzo de 2006, por medio de la cual el Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, resolvió declarar la insubsistencia del nombramiento de la señora Ana María Rodríguez Alava, del cargo de Subdirector de Centro, Grado 02.
Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte accionada a:
Reintegrarla al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a uno de igual o superior categoría.
Pagarle los valores correspondientes a sueldos, prestaciones y vacaciones, causadas desde la fecha en que se produjo el retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrada al cargo.
Condenar en costas y agencias en derecho.
Como fundamento de la acción impetrada, expuso los siguientes hechos:
El 5 de agosto de 2004, mediante Resolución No. 01799, expedida por el Director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, fue nombrada para ocupar el cargo de Subdirector de Centro Grado 2, en la ciudad de San Juan de Pasto, según ella, como consecuencia de un “concurso de méritos”. Posteriormente, por medio de la Resolución No. 001006 de 2005, le fue otorgada la prima técnica.
Consideró, que el cargo de Subdirector de Centro, pertenece al nivel operativo e indicó, que las funciones de dicho empleo se encuentran demarcadas dentro de Decreto 249 de 2004.
Por otra parte comentó, que el 27 de marzo de 2006, le fue comunicada la decisión contenida en la Resolución No. 000634, la cual denotaba que el nombramiento del cargo que venía ejerciendo había sido declarado insubsistente.
En virtud de lo anterior, solicitó a la entidad demandada, copia de su hoja de vida, conformada por 207 folios, en la que no se evidencia motivo alguno de la declaración de insubsistencia.
Por último adujo, que para la fecha en que fue retirada del cargo, devengaba un sueldo de $3.170.109.
LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN
De la Constitución Política, los artículos 2, 6, 25, 29, 53, 125 y 189.
Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 2 y 84.
De la Ley 909 de 2004, los artículos 5, 23 y 41.
Del Decreto 2400 de 1968, los artículos 26 y 61.
Del Decreto 249 de 2004, los artículos 26 y 27.
La actora consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones:
Si bien es cierto dentro del Decreto 249 de 2004 se encuentran descritas las funciones del Subdirector de Centro de Formación Profesional, no lo es menos, que ninguna de esas funciones se encaja dentro de los parámetros y criterios establecidos de la Ley 909 de 2004, como para ubicar dicho empleo en los denominados de libre nombramiento y remoción. Ello quiere decir, que el cargo corresponde a nivel operativo y en esas condiciones se accede a él, por concurso de méritos. En síntesis consideró, “a la luz de la Constitución, de la Ley y de la Jurisprudencia Constitucional, el artículo 26 del Decreto 249 de 2004 al calificar a los SUBDIRECTORES DE CENTRO DE FORMACIÓN PROFESIONAL, como empleados de libre nombramiento y remoción, en forma flagrante se aparta de las ordenes y directrices Constitucionales y legales”. Por lo anterior, solicitó que por vía de excepción de ilegalidad, se deje de aplicar el citado artículo.
En caso de demostrarse que el cargo que venía desempeñando fuera de libre nombramiento y remoción, se deberían tener en cuenta 4 cargos en particular:
Desviación de poder.
Adujo, que la facultad discrecional de la administración se encuentra totalmente reglada, al punto, que no puede ser absoluta ni mucho menos arbitraria, ya que la Constitución y la Ley ha establecido los parámetros necesarios para que no sea de esa manera. Quiere decir, entonces, que si no existen razones que justifiquen su retiro, se estaría atentando el derecho fundamental al trabajo.
En desarrollo de lo anterior, indicó que existen normas puntuales e imperativas, como el Código Contencioso Administrativo, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 2400 de 1968, que obligan a la administración a dirigir toda su actuación a la consecución de los fines del Estado; por consiguiente, y para el caso que nos ocupa, no se tuvo en cuenta la adecuada prestación del servicio, pues adujó que su servicio fue “sumamente eficiente”.
Aseguró, que su cargo lo ocupó, gracias al concurso de méritos que realizó la Universidad Nacional, ente garante del cumplimiento de los requerimientos para ocupar el cargo, además, una vez que cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica, ésta le fue otorgada, argumento de más, para demostrar que efectivamente venía cumpliendo con sus funciones a cabalidad.
Reiteró, que al proferir el acto acusado, el nominador “en atención a la discrecionalidad y considerando que su conducta iba en detrimento de la buena prestación del servicio se está cometiendo una clara desviación de poder y un mal uso de la discrecionalidad otorgada a la Entidad”.
Falsa motivación.
Consideró que no existieron motivos como para declarar su insubsistencia, ya que al analizar su hoja de vida se prueba su excelente desempeño.
Es más, en aras de demostrar lo anterior, destacó una serie de logros que alcanzó, los cuales discrepan de la forma arbitraria en que el Director del ente demandado actúo al despojarla del empleo, pues no responde a la consecución de los fines del Estado. En ese orden de ideas, no es posible que con la discrecionalidad atribuida a la administración, se genere “un espacio legalmente abierto a la antinomia y a la emanación de actos administrativos motivados en razón del capricho de los funcionarios en quienes ha recaído esta especialísima potestad”.
Debido proceso.
En su sentir, es necesario dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la insubsistencia antes ó después de producirse ésta, con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos preestablecidos por la Constitución y la Ley, entre ellos, la no vulneración de los derechos del empleado.
Ahora bien, a pesar de que esta Corporación ha manifestado lo contrario, indicó que el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 es imperativo al estipular que es obligatorio dejar constancia de las causas que motivaron la declaración de insubsistencia, de ahí, que el mismo artículo 61 del citado marco normativo, “sanciona con NULIDAD toda providencia que se dicte en contravención del mencionado Decreto”.
Carga de la prueba.
Se separó de lo sostenido nuevamente por esta Corporación, en lo que concierne a la obligación que tiene aquél de probar el fin distinto en que actuó la administración al proferir un acto como el que nos ocupa, por cuanto indicó, que en el evento de que se acuse a la administración de recaer en desviación de poder, quien está obligado a demostrar si cumplió con la constitución y la Ley, es a la misma autoridad.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones del demandante, en los siguientes términos (folios 80 a 96):
Señaló, que el cargo de Subdirector de Centro, Grado 2, es del nivel directivo, ya que así lo estableció expresamente el artículo 2º del Decreto 248 de 2004, en ese sentido, dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, y por consiguiente, de acuerdo con los lineamientos del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Lo anterior contradice enfáticamente el argumento al que hace referencia la actora, cuando señala que el cargo que venía ocupando es operativo, debido a que tanto la Ley 443 de 1998, vigente para el momento en que se vinculó, como la Ley 909 de 2004, estipularon que los Gerentes “(Subdirectores de Centro)” son cargos de libre nombramiento y remoción. Es más, basta analizar las funciones para arribar a dicha conclusión.
Otro de los argumentos que expuso, tiene que ver con el Decreto 249 de 2004, pues determina las funciones y la estructura de las dependencias de la entidad, más no señala las actividades a desarrollar por parte del Subdirector de Centro; la diferencia está en que si a la dependencia le corresponde por ejemplo “Planear, programar, ejecutar, controlar y evaluar los procesos de Formación Profesional” ello no implica que todas esas tareas sean realizadas por su Director, máxime, cuando cuenta con un grupo de trabajo que le ayuda a cumplir con ese objetivo.
Por otra parte, si bien es cierto el cargo de Subdirector de Centro se provee mediante concurso de méritos, también lo es, que el nominador no pierde la facultad de remoción, ya que todas las normas que establecen selección meritocratica, como la Ley 909 de 2004, dejan a salvo tal capacidad, tan es así, que no cambió la naturaleza del empleo.
Ahora, en los cargos de nivel Directivo, como el que ocupaba la demandante, no es suficiente que el funcionario se limite a cumplir con sus deberes, pues ésta es una obligación básica y elemental de todo servidor público, máxime cuando sobre ellos recae responsabilidades superiores, como la de brindarle una acertada dirección al centro y coordinar en ese sentido, la gestión de sus subalternos.
Otra de las pruebas con la que la actora pretende probar sus méritos, es el otorgamiento de la prima técnica, al respecto sostuvo la entidad, que dicha prestación se reconoció por haber acreditado unos estudios y experiencia laboral, mas no, por haber obtenido una buena evaluación, es decir como premio a su gestión.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo de Nariño denegó las súplicas de la demanda formulada por Ana María Rodríguez Alava en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, en los siguientes términos (folios 396 a 431):
En primer lugar determinó, después de analizar el Decreto 249 de 2004 “por el cual se modifica la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje”, que el Subdirector del Centro no es de libre nombramiento, puesto que el nominador debe sujetarse a un proceso meritocratico con veeduría ciudadana, pero si es de libre remoción.
Ello quiere decir, que como el cargo tiene esta última característica, esto es, que se puede retirar sin autorización alguna, la declaratoria de insubsistencia debe fundarse en la causal de retiro prevista en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en concordancia con el inciso final del parágrafo 2º de esta disposición, tal y como lo realizó el Director General en este caso.
Ahora en lo que tiene que ver con la causal de desviación de poder, el A - quo consideró, que para poder demostrarla, no basta con acreditar la idoneidad y el buen desempeño de funciones, ya que pueden presentarse circunstancias diferentes que en criterio del nominador no constituyen garantía de la eficiente prestación del servicio y cuyo análisis a él corresponde; en sí, lo que se debe demostrar, son aquellos propósitos ajenos al buen servicio.
Por su parte, al referirse a la causal de falsa motivación adujo, que la disposición legal invocada por el Director dentro del acto acusado, se encuentra ajustada a la Constitución y la Ley, por ende, el motivo que utilizó la administración para sustentar el retiro de la actora, no puede ser catalogado como falso.
Agregó, que contrario a lo alegado por la actora, la ausencia de la constancia en su hoja de vida sobre las causas de su retiro del servicio, no viola el debido proceso, ni afecta de nulidad el acto acusado. En efecto, si bien el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 estableció que se deberá dejar constancia del hecho que ocasionó la declaración de insubsistencia, también lo es, que la constancia referida no hace parte de la formación del acto, motivo por el cual, su inobservancia no torna de ilegal la decisión.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra del proveído anterior, bajo los siguientes cargos (folios 476 a 483):
- El Subdirector de Centro pertenece al nivel operativo.
- El Subdirector del Centro debe ser de carrera.
- Desviación de poder.
En efecto, pues al analizar el Plan Estratégico Institucional del Sena 2002-2006, se evidencia que dentro del nivel operativo se estipuló, que “el foco estratégico” para la operación de las funciones misionales del SENA, está en los centros de formación; mientras que los Directivos, dentro de los cuales se encuentran el Director General y el Comité de Dirección, los catalogó como “una alta dirección estratégica, dedicada a lo misional, fundamental y estratégico (…)”.
Por lo anterior concluyó, que el cargo que venía desempeñando es operativo, en virtud a las funciones misionales que realiza el Subdirector dentro del Centro de Formación; “por ello se relacionaron en la demanda sus funciones y se hizo énfasis en que todas ellas son operativas. El Plan Estratégico es de público conocimiento como quiera que se encuentra publicado para todo el país en la página Web institucional del Sena”.
Al examinar el artículo 125 de la Constitución Política, se puede abstraer que todos los empleos son de carrera a excepción, entre otros, los de libre nombramiento y remoción; por lo cual, y partiendo de la anterior premisa, no se explica por qué un cargo como el que venía desempeñando y que cumple supuestamente con esta característica, se accede a través de concurso de méritos.
Esta situación en particular la llevó a concluir, que constitucionalmente no es posible realizar una interpretación de esa índole, al creer que un empleo es de libre nombramiento y remoción cuando se accede a él por méritos, máxime cuando la norma debe aplicarse e interpretarse integralmente. Para el efecto manifestó “si el cargo es de obligatorio nombramiento, porque es el resultado de un concurso de mérito, su terminación no puede estar sujeta a postulados de la libre remoción, porque implica necesariamente un juicio de mérito que declare abolido, terminado o extinguido el mérito con el que se accedió al cargo o haber una calificación insatisfactoria. Si hay un libre nombramiento esa misma libertad cobija la remoción, lo cual no admite mixturas”.
Señaló que la discrecionalidad del Director General del SENA no es absoluta, ya que la actora al ingresar mediante concurso de méritos a un cargo que debe ser operativo, al cumplir con las exigencias del mismo y con los logros propuestos, hace de por sí, confinar tal facultad.
Por consiguiente, si no se encuentra ninguna consideración que tache las razones y principios de la prestación del servicio, existe entonces, un impedimento para que el nominador no responda a la realidad ni tienda a la consecución de los fines del Estado. Además, si se le otorgó la prima técnica, fue precisamente por el excelente desempeño de sus funciones.
En ese orden de ideas, no había causas que motivaran la declaración de insubsistencia, y que son, precisamente esas circunstancias, las que el Director omitió anotar dentro de la hoja de vida en aras de no configurar la desviación de poder; sobre el particular apuntó, que dicha actuación no se realizó ni antes ni después.
CONSIDERACIONES
El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Director General del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Ana María Rodríguez Alava, quien se desempeñó como Subdirector de Centro, Grado 02.
Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de la Resolución No. 000634 de 2006, suscrita por el Director General del ente demandado.
Hechos probados:
En virtud de la Resolución No. 01799 de 5 de agosto de 2004, el Director General Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, nombró a la actora en el cargo de Subdirector de Centro, Grado 02, Regional Nariño, Dependencia Centro Multisectorial de Lope. Para el efecto dispuso (folio 73):
“Que por disposición del artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004, “Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro”.
Que mediante Resolución No. 00187 de 12 de febrero de 2004, el Director General de la Entidad declaró abierto el proceso meritocrático con veeduría ciudadana para la selección de los candidatos a ocupar los cargos de Subdirector de Centro grado 02, el cual fue llevado a cabo por la Universidad Nacional de Colombia entre esa fecha y el 19 de abril de 2004.
Que dentro de los candidatos seleccionados en el proceso meritocrático para el Centro Multisectorial de Lope de la Regional Nariño, se encuentra la doctora Ana María Rodríguez Alava.”
De dicho empleo tomó posesión a través del Acta No. 152 el 8 de septiembre de 2004 (folio 72).
Mediante Resolución No. 000634 de 29 de marzo de 2006, la misma autoridad administrativa, declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Ana María Rodríguez Alava, del cargo de Subdirector de Centro, Grado 02 (folio 71).
Por medio del Oficio No. 2120 de 8 de junio de 2006 (folio 33), la Técnica G03 (e) Grupo de Gestión Humana del ente demandado, allegó al plenario copia autentica de la totalidad de los documentos que reposan en la Historia Laboral de la actora (cuaderno 2).
El 23 de junio de 2006, la demandante, mediante escrito, solicitó al Director General Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, revocar la Resolución No. 000634 de 29 de marzo de 2006 (folios 29 a 31).
A través del Oficio No. 5011 de 14 de abril de 2009, la Coordinadora Grupo de Registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, certificó que “revisada la base de datos de la Oficina de Registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se encontró constancia de inscripción en el Escalafón de Carrera Administrativa de la doctora Ana María Rodríguez Alava, identificada con la cédula de ciudadanía No. 30.711.708 de Pasto” (folio 151).
Mediante Oficio No. 2-2009-000940 de 16 de abril de 2009 (folio 111), el Profesional de Relaciones Laborales del ente demandado arrimó al expediente: i) el Capitulo XI “EVALUABILIDAD DEL PLAN” del Plan Estratégico 2002 - 2006 (folios 112 a 141); y, ii) el Oficio de 5 de abril de 2006, radicado bajo el No. 16583, suscrito por la demandante, en el cual rinde un informe de su gestión (142 a 150).
La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo I) La clasificación del cargo ocupado por la demandante; ii) El cargo de Subdirector de Centro, correspondiente a libre nombramiento y remoción; y, iii) Anotación en la Hoja de Vida.
De la clasificación del cargo ocupado por la demandante.
Al desarrollar este acápite, es preciso indicar inicialmente, que por medio del Decreto No. 118 de 21 de junio de 1957 se creó el Servicio Nacional de Aprendizaje, sin embargo, sólo hasta el 26 de diciembre de 1968 a través del Decreto No. 3123, fue definido como un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, encargado de cumplir la política social del Gobierno en el ámbito de la promoción y de la formación profesional de los recursos humanos del País.
Posteriormente, mediante la Ley 55 de 1985, se dispuso que además de las funciones que hasta ese momento viniera ejerciendo, adelantaría programas de capacitación para el trabajo y de formación técnica y artesanal, así como campañas de extensión agrícola. Igualmente asumiría la financiación total o parcial de escuelas industriales o institutos técnicos industriales, colegios e institutos técnicos o escuelas vocacionales agrícolas y programas de sistematización y telemática.
Ahora bien, el Decreto No. 27 de 1990 aprobó el Estatuto Interno del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, e indicó en su artículo 29, los parámetros a tener en cuenta al momento de organizar la nomenclatura de dicho ente. Para el efecto dispuso:
“ARTICULO 29. NOMENCLATURA. La organización interna del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, será determinada por el Consejo Directivo Nacional, a solicitud del Director General, la cual requerirá la aprobación del Gobierno Nacional, con sujeción a la siguiente nomenclatura:
1. Las dependencias del nivel directivo se denominarán: Dirección General, Secretaría General, Subdirecciones y Direcciones o Gerencias Regionales y Seccionales.
(…)
3. Las dependencias operativas, incluidas las que atienden servicios administrativos, se denominarán: Divisiones, Secciones o Grupos. En las Regionales y Seccionales podrán adicionarse Departamentos y Centros.
4. Los órganos que se creen para estudio o decisión de asuntos especiales se denominarán Comisiones o Juntas.
PARÁGRAFO 1º. La creación, supresión y fusión de servicios entre las distintas Regionales, podrá hacerlas el Director General, con la aprobación del Consejo Directivo Nacional, con el fin de mejorar la administración y prestación de servicios de formación profesional y de empleo, y de buscar un mejor aprovechamiento de los recursos financieros y técnicos de la Entidad.
(…)” (Lo resaltado es de la Sala).
Fue así, que en virtud del Decreto No. 1802 de 1990, se aprobó el Acuerdo No. 13 de 1990, que estableció la estructura orgánica del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA y se determinaron las funciones de sus dependencias; no obstante, dicho precepto fue derogado por el Decreto No. 1120 de 1996, el cual en su artículo 1º estipuló:
“ARTICULO 1º. Apruébase en todas sus partes el Acuerdo número 006 de 7 de marzo de 1996, emanado del Consejo Directivo Nacional del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, cuyo texto es el siguiente:
(…)
12. Las Regionales Bolívar, Boyacá, Caldas, Cauca, Cesar, Córdoba, Guajira, Huila, Magdalena, Meta, Nariño, Norte de Santander, Quindío, Risaralda y Tolima, tendrán la siguiente estructura:
12.1. Consejo regional
12.2. Dirección regional
12.3. Oficina de planeación
12.4. Secretaria regional
12.5. Subdirección de formación profesional y empleo
12.6. Centros de formación profesional
12.7. Subdirección de promoción y mercadeo
12.8. Subdirección administrativa y financiera
13. órganos de asesoría y coordinación.
13.1. Comité de dirección regional
13.2. Comité de compras
14. Seccionales
14.1. Dirección seccional
14.1.1. Oficina de planeación
14.2. División de formación profesional y empleo
14.3. División de promoción y mercadeo de servicios
14.4. Centros de formación profesional
14.5. División administrativa y financiera
Parágrafo. Las seccionales dependen jerárquica y administrativamente de la Dirección General”. (Lo resaltado es de la Sala).
A su turno, al establecer el sistema de nomenclatura del ente demandado, mediante Decreto No. 1426 de 1998, se clasificaron los cargos de la siguiente manera:
“ARTICULO 2º. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos:
a). Directivo:
Comprende los empleos a los cuales corresponde la dirección, formulación de políticas y la adopción de planes, programas y proyectos para su ejecución a nivel de la Dirección General, Regional y Seccional del SENA.
(…)
h). Operativo:
Comprende los empleos que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o de tareas de simple ejecución, que sirven de soporte para la realización de labores de los restantes niveles jerárquicos”.
Sin embargo, esta disposición fue adicionada por el Decreto No. 248 de 28 de enero de 2004, en cuanto a supresión y creación de algunos cargos se refiere. Para el efecto dispuso:
“Artículo 2°. Adiciónase la nomenclatura de empleos de que trata el Decreto 1426 de 1998, así:
Denominación del Empleo Grado
Nivel Directivo
Director Regional 03
02
01
Subdirector de Centro 03
02
01
Nivel Asesor
Asesor 11
Nivel Profesional
Profesional 20
(…)”
Por su parte, el Decreto No. 249 de 29 de enero de 2004, además de modificar la estructura del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, creó los Centros de Formación Profesional Integral, y estipuló en su artículo 26 que:
“ARTÍCULO 26. Los Subdirectores de los Centros de Formación Profesional Integral del SENA son funcionarios de libre remoción por parte del Director General del SENA. En todo caso, su nombramiento deberá realizarse mediante un proceso de selección meritocrático, sujeto a veeduría ciudadana. Para tal fin deberá realizarse una selección de por lo menos tres (3) candidatos por cada Centro”.
Hasta acá se puede concluir, que el empleo que venía ocupando la señora Ana María Rodríguez Alava, esto es, Subdirector de Centro, Grado 02, corresponde al nivel Directivo, pues así fue clasificado por parte del Decreto No. 248 de 2004; por lo tanto, no es de recibo lo sostenido por la recurrente, al sostener que dicho cargo corresponde a nivel operativo, de acuerdo con el Plan Estratégico del SENA 2002-2006, ya que cuando dicho instrumento se refiere a los niveles estratégico, táctico y operativ
, lo hace para determinar la descentralización y desconcentración de las funciones, las cuales buscan disminuir la carga administrativa y privilegiar la atención al usuario final a través de los Centros de Formación, sin dejar de lado, que el “modelo y la filosofía de gestión están fundamentados en el principio de gobernabilidad de la Entidad, es decir, en el establecimiento de un código de buen gobierno y de un modelo de gestión que garantice la unidad técnica de dirección, unidad de objetivos, actuación sistémica y la obtención de resultados con eficiencia y calidad, medidos con base en indicadores de gestió”.
Como se puede observar, en ningún momento se presentó un cambio en la clasificación de los empleos, pues el Estudio Estratégico trata de plasmar un plan operativo que pueda orientar a la entidad estratégicamente en sus acciones y procesos para la toma de decisiones; es decir, que si se clasifica a los Centro de Formación dentro del nivel operativo, por ser el “foco estratégico” para la operación de las funciones misionales del SENA, ello no conlleva a que todas las personas que trabajen dentro de estas instituciones se encuentren catalogados como tal, máxime cuando las funciones del Subdirector de Centro, demarcadas en el artículo 27 del Decreto No. 249 de 29 de enero de 200
, demuestran lo contrario.
En síntesis, no se puede confundir la naturaleza del cargo, con los planes que tenga la entidad para cumplir con sus objetivos; pues mientras que el primero se crea por medio de la Ley, el segundo nace como consecuencia de un direccionamiento que debería tener la entidad por un determinado tiempo. Por lo anterior, no cabe la menor duda de que el cargo de Subdirector de Centro, corresponde al nivel directivo.
El cargo de Subdirector de Centro, correspondiente a libre nombramiento y remoción
Alega la recurrente, que todos los empleos son de carrera a excepción, los de libre nombramiento y remoción; por lo cual, no se explica por qué un cargo como el que venía desempeñando y que cumple supuestamente con esta característica, se accede a través de concurso de méritos.
En cuanto a dicho concurso, encuentra la Sala que efectivamente el Director General, mediante Resolución No. 00187 de 12 de febrero de 2004, declaró abierto el proceso meritocrático para ocupar el cargo de Subdirector de Centro, Grado 02; proceso que se llevó a cabo por la Universidad Nacional de Colombia. Así mismo se evidencia, de acuerdo con la Resolución No. 01799 de 5 de agosto de 2004, que dentro de los candidatos seleccionados a ejercer el citado empleo de la Regional Nariño, se encontraba la actora.
Por lo anterior, es pertinente precisar, si el concurso que se realizó otorga derechos carrera a quien lo apruebe, ó si por el contrario, a pesar de someterse a un proceso de selección, el cargo sigue manteniendo su naturaleza, esto es, de libre nombramiento y remoción.
En ese sentido, la Constitución Política en su artículo 125 estableció que:
“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción”.
Ahora bien, al momento de ser desvinculada la actora, se encontraba vigente la Ley 909 de 2004, la cual establecía las normas de carrera administrativa para los empleados del Estado, dicha norma en su artículo tercero señaló su campo de aplicación así:
“Artículo 3º. Campo de aplicación de la presente ley.
1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos:
a) A quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados.
(…)"
Por su parte, el artículo quinto de dicha Ley clasificó los empleos como de carrera administrativa, con excepción de los siguientes:
“Artículo 5º.- De la clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente Ley son de carrera, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo conforme a la Constitución y la Ley, aquellos cuyas funciones, deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación y los de trabajadores oficiales.
2. Los empleos de libre nombramiento y remoción que correspondan a los siguientes criterios:
(…)
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
(…)” (Lo subrayado es de la Sala).
De acuerdo con las normas transcritas y de las pruebas allegadas al expediente, se puede establecer, que el cargo ocupado por la actora, Subdirector de Centro, Grado 02, corresponde a los de libre nombramiento y remoción, por cuanto es del nivel directivo, tal y como se dejó claro en el acápite anterior, y además, porque se encuentra enlistado dentro del artículo 5º de la citada Ley. Ahora bien, las funciones que desempeñaba la señora Rodríguez Alava son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la Subdirección de Centro de Formalización Profesional Integral del SENA Secretaría General; razón por la cual, el Director General, podía disponer libremente del empleo mediante el retiro de su titular por fuera de la regulación propia del sistema de carrera administrativa.
Sobre el particular, resalta la Sala, que si bien es cierto el artículo 26 del Decreto No. 249 de 2004, indicó que para acceder al dicho cargo se debería realizar mediante proceso de selección meritocrático, no lo es menos, que éste no desdibuja la clasificación del empleo, es decir, en ningún momento dejó de ser de libre nombramiento y remoción, ya que lo que pretendió el Ejecutivo al expedir el citado Decreto, fue brindarle mayor dinamismo a la administración, dotándola del personal calificado, para que prestara un mejor servicio.
En efecto, pues dicho procedimiento se realizó con el ánimo de identificar al personal que tenga las mejores capacidades y calidades, en aras de cumplir de manera eficaz y eficiente con los objetivos propuestos que tenga el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, para el Subdirector de Centro; sin dejar de lado, la transparencia e integridad que dejan como resultado este tipo de procedimientos.
Es más, en un caso similar, la Corte Constituciona sostuvo respecto del concurso de méritos en la elección de cargos de libre nombramiento y remoción, lo siguiente:
“La regla general en materia de provisión de cargos públicos, según el artículo 125 de la Constitución Política, es el concurso. La norma constitucional advierte que este sistema no será procedente en los cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y demás que determine la ley.
Esta clasificación permite entender que existen distintas clases de empleos en la organización estatal y que no todos se rigen por las mismas reglas. El tipo de cargo determina la forma de vinculación, todo lo cual debe estar regulado en la ley. La Constitución admite de todos modos que un grupo de cargos se proveen por concurso y otros por mecanismos distintos.
(…)
Así las cosas, este tribunal Constitucional ha señalado en varios fallos que a pesar de existir un sistema de vinculación general que es la carrera, al que se accede a través de concurso, el artículo 125 de la Constitución Política abrió la posibilidad de que la administración se sujete a los principios del concurso cuando desee proveer cargos de libre nombramiento y remoción, respetando siempre los lineamientos de respeto al mérito”.
Por tal motivo, no se puede confundir, un proceso meritocrático que se lleve a cabo al interior de la entidad a fin de seleccionar un aspirante, con el concurso de méritos propio de la carrera administrativa.
Así las cosas, se tiene que la administración puede proveer empleos de libre nombramiento y remoción, bajo la modalidad de “proceso meritocrático”, y esta circunstancia no modifica la naturaleza misma del cargo, dado el fin que se persigue, esto es, desarrollar la función pública con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.
No se puede olvidar, que al ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el de la demandante, una presunción lega, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia.
Lo anterior porque, debido a que se trata de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267 del C.C.A.
Por lo expuesto, la facultad discrecional no es absoluta, en tanto no puede interpretarse aisladamente de los principios que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En ese sentido, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento procede siempre y cuando esté inspirado en razones del buen servicio, entre otros.
Manifestó la demandante, que no se dejó constancia en su hoja de vida, del hecho y/o causa que ocasionó la insubsistencia de su nombramiento, situación que dio lugar a la configuración de la desviación de poder; y que además, no se tuvo en cuenta su gran formación profesional y conocimiento de la entidad.
Sea la oportunidad para recordar, que si bien el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro, también lo es que, esa actuación es un acto posterior, y no puede dar lugar a vicios en el acto demandado debido a que se trata de situaciones jurídicas distintas que no deben ser confundidas.
En efecto, la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida que realiza normalmente el Jefe de Personal o su equivalente, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador.
Esta ha sido la tesis reiterada de esta Corporación, en sentencia del 29 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Sección Segunda, Subsección “A”, quien sostuvo:
“La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda.”
Quiere decir lo anterior, que si bien en el plenario no aparece probado que se haya dejado anotación en la hoja de vida sobre el motivo que dio lugar al retiro del demandante, tal hecho no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que, además, no constituye elemento de aquél.
Ahora, vale decir respecto de las altas capacidades y logros académicos con los que pueda contar la demandante, que ellos no generan por si solos fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, mucho menos constituyen plena prueba de la desviación de poder, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el buen cumplimiento del deber por parte del funcionario. En efecto, así lo ha puntualizado la Corporació:
“… en lo que respecta al buen desempeño del actor durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador; fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examiné (sic), la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”
En consecuencia, para que la causa de desviación de poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia discrecional, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que no den lugar que la motivación del acto fue diferente al buen servicio; o de que su reemplazo generó, una desmejora del servicio público.
Por lo anterior se puede afirmar, que no existe móvil oculto que ponga en duda los limites discrecionales del nominador, puesto que el acto expedido fue en ejercicio de tal facultad, el cual se presume legal y ejercido en aras del buen servicio, por consiguiente quien alegue la desviación de poder, tiene la obligación de acreditar el vicio formulado.
En otras palabras, cuando un acto administrativo se encuentra inspirado en fines del buen servicio público, lleva implícita la presunción de legalidad, y debe ser desvirtuable mediante prueba en contrario. Es decir, que la afectada, en este caso, tiene la carga de probar de manera fehaciente, que los motivos que desencadenaron su retiro son ajenos al interés general y al buen servicio, y que en realidad desborda la facultad que tiene la autoridad nominadora para separar del empleo a funcionarios que no gozan de amparo ni fuero de estabilidad.
Así las cosas, al no configurarse los cargos formulados por la demandante y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del A - quo, que negó las pretensiones de la demanda.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
CONFÍRMASE la Sentencia del 10 de junio de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, denegó las pretensiones de la demanda formulada por Ana María Rodríguez Alava en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-
BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE
VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA
"Normograma del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA"
ISSN [2463-0586 (En linea)]
Última actualización: 20 de abril de 2024 - (Diario Oficial No. 52.716 - 3 de abril de 2024)
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